自考国际商法考点：合同的保全

　　合同的保全

　　所谓合同的保全是指合同债权人依据法律规定，在债务人不正当处分其权利和财产，危及其债权的实现时，可以对债务人或者第三人的行为行使撤销权或者代位权的债权保障方法。

　　根据大陆法和我国《合同法》的规定，合同的保全制度有两种：一是债权人的代位权;二是债权人的撤销权。

　　（一）债权人的代位权

　　1、代位权的概念

　　债权人的代位权是指合同依法成立后，尚未完全履行之前，在债务人怠于行使其对次债务人(债务人的债务人)的到期债权并对债权人的债权实现构成妨害之时，债权人为保全自己的债权，可以以自己的名义行使债务人对次债务人的债权的权利。

　　我国《合同法》第73条明确规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”

　　专属于债务人的债权是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。

　　债权人行使代位权，应以自己的名义，以次债务人为被告向人民法院提起诉讼。

　　2、代位权的法律效力

　　(1)对债务人的效力。根据一般原则，债权人行使代位权所获得的清偿应直接归属于债务人。如果债务人不积极受领，则债权人可代位受领，但债务人仍有权要求债权人归还所受领的财产。即所谓的“入库规则”。

　　(2)对次债务人的效力。对于次债务人来说，债权人行使代位权主要产生两个后果：一是在债权人行使权利的范围内，次债务人与债务人之间的债权债务关系归于消灭;二是次债务人对于债务人所享有的一切抗辩权都可以用来对抗债权人。

　　(3)对债权人的效力。债权人代位行使的是债务人的债权，不能超过债务人债权的范围。债权人在债务人不积极受领时虽然可以代位受领，却无权将受领的财产供自己优先受偿或者用来抵销债务人的债务。如果想用代位受领的财产清偿自己的债权，必须取得债务人的同意。另外，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担。

　　需要指出的是，我国《合同法》及合同法的司法解释没有采取传统的“入库规则”，而是规定了债权人的直接受领权和优先受偿权。此规定大大提高了债权人行使代位权的积极性，更有利于保护债权人的利益。