招标师考试招标采购专业知识与法律法规教材辅导：建筑法

　　建筑法

　　(1)概述

　　建筑法是指调整在从事建筑活动和实施对建筑活动监督管理过程中所形成的社会关系的法律规范总称。《建筑法》的主要内容适用于所有的工程建设，包括公路、桥梁、港口、铁路等工程建设。建筑法的调整对象主要有两种社会关系：一是从事建筑活动过程中的所形成的一定的社会关系;二是在实施建筑活动管理过程中所形成的一定的社会关系。从性质上来看，前一种属于平等主体的民事关系，即平等主体的建设单位、勘察设计单位、建筑安装企业、监理单位、建筑材料供应单位之间在建筑活动中所形成的民事关系。后一种属于行政管理关系，即建设行政主管部门对建筑活动进行的计划、组织、监督的关系。

　　(2)建筑许可

　　(3)建筑工程发包与承包

　　1)建设工程发包与承包的概念、方式。建设工程承包与发包是指，建设单位或者总承包单位(发包方)，通过合同委托施工企业、勘察设计单位等(承包方)为其完成某一工程的全部或其中一部分工作的交易方式，双方当事人的权利义务通过合同规定。

　　2)建设工程发包。

　　①建设工程发包方式的选择。建设工程发包的方式有两种，即招标方式和直接发包方式。

　　直接发包方式就是发包方直接与承包方签订承包合同、确定双方权利义务关系的交易方式。而招标方式则是通过招标投标签订承包合同、确定双方权利义务关系的交易方式。

　　②发包主体的种类：包括建设单位和总承包单位两类：

　　③违法发包的认定。存在下列情形之一的，属于违法发包：

　　A.建设单位将工程发包给个人的;

　　B.建设单位将工程发包给不具有相应资质或安全生产许可的施工单位的;

　　C.未履行法定发包程序，包括应当依法进行招标未招标，应当申请直接发包未申请或申请未核准的;

　　D.建设单位设置不合理的招投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的;

　　E.建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的;

　　F建设单位将施工合同范围内的单位工程或分部分项工程又另行发包的;

　　G.建设单位违反施工合同约定，通过各种形式要求承包单位选择其指定分包单位的;

　　H.法律法规规定的其他违法发包行为。

　　3)建设工程承包。

　　①一般要求。承包工程勘察、设计、施工和建筑构配件、非标准设备加工生产的单位，必须持有营业执照、资质证书或产品生产许可证、开户银行资信证明等证件，方准开展承包业务。承包方必须按照其资质等级和核准的经营范围承包任务，不得无证承包或者未经批准越级、超范围承包。承担建设监理业务的单位，必须持有建设行政主管部门核发的资质证书和工商行政管理机关核发的营业执照，严禁无证、无照或越级承担建设监理业务。

　　②禁止违法分包。

　　工程分包是指工程的承包单位(总承包单位)将承包的工程建设任务中的一部分通过合同委托其他单位完成的行为。

　　A.禁止主体结构分包。

　　B.禁止未经建设单位同意分包专业工程。

　　C.禁止分包单位再分包。

　　D.禁止分包给不具备相应资质条件的单位。

　　③禁止非法转包。

　　转包是指承包单位承包建设工程后，将建设项目转包给其他单位承包，只收取一定形式的费用或提取管理费用比例，没有核心项目管理人员对项目进行工程技术、合约商务以及进度质量安全等方面的项目管理的行为。转包的表现形式包括两种：一是承包单位将其承包的全部建设工程转包给他人;二是承包单位将其承包的全部工程肢解后以分包的名义发包给他人。

　　确定是否构成转包，可以从施工承包合同的实施主体、现场项目管理人员的隶属关系、对项目现场材料分包商的管理、对工程技术和进度的管理等方面来认定。