2018年招标师考试《合同管理》复习考点：担保合同

　　担保合同

　　8.2.1担保合同的概念及种类

　　(1)担保合同的概念

　　担保合同是指为促使债务人履行其债务以保障债权人的债权得以实现，而在债权人和债务人之间，或在债权人、债务人和第三人之间协商形成的，当债务人不履行或无法履行债务时，以一定方式确保债权人债权得以实现的协议。担保合同旨在明确担保权人和担保人之间的权利义务关系，保障债权人的债权得以实现。

　　(2)担保合同的种类

　　我国《担保法》规定的担保方式包括保证、抵押、质押、留置和定金五种，其中留置属于法定担保，无须签订合同，故担保合同种类包括保证合同、抵押合同、质押合同和定金合同四种。以下就四种担保合同及保函作以分别论述。

　　1) 保证合同

　　保证合同是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的协议。根据保证方式的不同，保证合同可以分为一般保证合同和连带责任保证合同。一般保证合同是指债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证合同。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，可以对债权人拒绝承担保证责任。连带责任保证合同是指保证人与债务人对债务承担连带责任的保证合同。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

　　保证合同除具备担保合同的一般特点外，还具有以下特点：

　　① 保证合同是无偿合同。在保证合同中债权人享有担保债权却无需向保证人支付对价，保证人承担保证责任却不能从债权人处获得报酬，因此保证合同是无偿合同。当然，保证人愿意承担保证责任必定有一定的原因，有的保证人会从债务人处获得一定的报酬， 但是债务人并非保证合同当事人，故该种给付行为并不影响保证合同属于无偿合同的性质。

　　② 保证合同是诺成合同。保证合同属于比较典型的诺成合同，其成立无须保证人交付财产，只要双方当事人意思表示一致，合同即告成立。

　　2) 抵押合同

　　抵押合同是债务人或者第三人不转移其财产的占有，将该财产作为债权的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的担保合同。抵押合同通常具有以下特点：

　　①抵押物的法定性。《担保法》、《物权法》等法律明确规定了可以抵押的不动产、不动产用益物权及动产的种类，以及禁止抵押的财产。根据《担保法》、《物权法》有关规定，可以抵押的财产包括：建筑物和其他土地附着物;建设用地使用权;以招标、 拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;生产设备、原材料、半成品、产品;正在建造的建筑物、船舶、航空器;交通运输工具;法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。禁止抵押的财产包括：土地所有权;耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外;学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;所有权、使用权不明或者有争议的财产;依法被查封、扣押、监管的财产;法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

　　② 抵押权生效的法定性。根据《物权法》第187条、188条、189条的规定，抵押权生效的情形分为以下两种：一是抵押权自登记时生效：建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权以及正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立;二是抵押权自抵押合同生效时生效：生产设备、原材料、半成品、产品、正在建造的船舶和航空器以及交通运输工具抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记，不得对抗善意第三人;企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记，抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记，不得对抗善意第三人。

　　③ 抵押合同应采用书面形式订立。《担保法》第38条规定：“抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。”《物权法》第185条规定：“设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。”因此，根据《担保法》和《物权法》，抵押合同必须以书面形式订立。

　　3) 质押合同

　　质押合同是指债务人或者第三人将其动产或权利凭证移交债权人占有，将该动产或权利作为债权的担保而签订的协议。债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该质押财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。根据质押物不同，质押合同可以分为动产质押和权利质押两种类型。质押合同通常具有以下特点：

　　① 质押合同标的物具有特定性。质押合同的一个重要特点是将质押物转移于质权人占有，因此出质物必须是能够移动和交付的，根据《担保法》及《物权法》规定，质押合同的标的物包括动产和权利。

　　② 质押合同需采用书面形式订立。根据《担保法》第64条规定，“出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同”，以及《物权法》第210条规定，“设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同”，因此质押合同必须以书面形式订立。

　　③ 质押权生效的法定性。质押合同分为动产质押和权利质押，但这两类质押合同生效时间是不同的。对于动产质押，质押权自质物移交于质权人占有时生效。对于权利质押，主要细分为：(一)以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当质权自权利凭证交付质权人时设立;没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立;

　　(二)以基金份额、股权出质的，以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立;以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立;(三)以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，质权自有关主管部门办理出质登记时设立;(四)以应收账款出质的，质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。

　　4) 定金合同

　　定金合同是当事人在合同订立或履行之前支付一定数额的金钱作为担保而订立的担保合同。定金合同一般具有以下特点：

　　①定金罚则法定性。根据《担保法》第89条规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方

　　不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金，此种规定被称为定金罚则。

　　② 定金合同当事人与主合同当事人一致性。定金合同中约定的交付定金一方必然是主合同的一方当事人，而收受定金的必然是主合同另一方当事人。因此定金合同的当事人和主合同当事人是一致的。而在保证合同中保证人是主合同当事人以外的第三人;在抵押合同和质押合同中，抵押人和质押人可以是主合同债务人也可以是主合同当事人以外的第三人。

　　③ 定金合同是实践合同。《担保法》第90条规定，定金合同自定金合同实际交付之日起生效。因此，当事人仅签订定金合同而未交付定金的，定金合同并不生效，主合同一方当事人不履行主合同的，对方当事人无权根据定金合同主张适用定金罚则或者其他相关权利。此外，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(法释[2000] 44号)第119条的规定，实际交付的定金与定金合同约定的数额不一致的，视为变更定金合同，即以实际交付的数额为准。

　　④ 定金合同是双向担保合同。与保证合同、质押合同、抵押合同仅为主合同一方当事人实现其债权担保不同，根据定金罚则，交付定金一方不履行主合同义务的无权收回定金，收受定金一方不履行主合同义务的须双倍返还定金，即定金合同具有双向担保的功能。

　　⑤ 定金合同的担保能力相对较弱。在保证合同中，债权人往往仅接受具有清偿主债务能力的保证人，而在抵押合同和质押合同中，抵押物或者质押物的价值往往要等于或者大于主债务数额。但是在定金合同中，定金数额不得超过主合同金额的20%。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(法释[2000] 44号)第121条的规定，当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。因此定金合同的担保能力相对较弱。

　　5)保函

　　保函又称保证书，是指银行、保险公司、担保公司或个人应申请人的请求，向第三方幵立的一种书面信用担保凭证，保证在申请人未能按双方协议履行责任或义务时，由担保人代其履行一定金额、一定期限范围内的某种支付责任或经济赔偿责任，保函的实质为保证担保。

　　根据兑付条件的不同，保函一般分为见索即付的保函和有条件的保函。根据国际商会《见索即付保函统一规则》(URDG758)的规定，见索即付的保函指由银行、保险公司或其他机构或个人以书面形式出具的凭提交与承诺条件相符的书面索款通知和保函可能规定的任何类似单据即行付款的任何保函、付款保证书或无论如何命名或叙述的其他任何付款承诺。有条件保函是指保证人向受益人付款是有条件的，只有在符合保函规定的条件时，保证人再予以付款的承诺。

　　在我国，保函的相关规则包括以下内容：①各商业银行对保函业务的规定;②国家外汇管理局关于境内机构对外担保管理问题的通知;③境内机构对外担保管理办法(中国人民银行令[1996年3号]);④《境内机构对外担保管理办法实施细则》;⑤《境外外汇账户管理规定》;⑥国际商会《见索即付保函统一规则》。

　　H 2工程建设常见担保

　　鉴于建设工程投资规模大、建设周期长，实践中常采用工程担保的方式来规避风险，其中较为常见的担保种类具体如下：

　　(1) 投标保证金

　　投标保证金是指在工程项目招标投标中，招标人为保证投标人在投标截止后不撤销投 标文件、中标后无正当理由不与招标人订立合同等，要求投标人在提交投标文件时一并提 交的担保，包括银行保函、保兑支票、银行汇票或招标人认可的其他合法担保形式，其中 常见的投标保证金形式为银行保函。

　　需要注意的是，关于投标保证金数额限制，根据《招标投标法实施条例》第26条第1款规定，招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的，投标保证金不得超过招标项目估算价的2%。投标保证金有效期应当与投标有效期一致。

　　(2) 履约保证金

　　履约保证金是指招标人在招标文件中规定的要求中标人提交的保证履行合同义务的担保，常见的履约保证金形式主要为银行保函。履约保证金是招标人为防止中标人在合同履行过程中违反合同约定而设置的，目的是在中标人违约时弥补给招标人造成的经济损失。根据《招标投标法实施条例》第58条的规定，招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当按照招标文件的要求提交。履约保证金不得超过中标合同金额的10%。

　　(3) 支付担保

　　支付担保是指为保证工程建设项目发包人履行合同约定的工程价款支付义务，由担保人为发包人向承包人提供的担保，以保证发包人支付工程价款。根据《工程建设项目施工招标投标办法》第62条第2款规定：“招标文件要求中标人提交履约保证金或者其他形式履约担保的，中标人应当提交;拒绝提交的，视为放弃中标项目。招标人要求中标人提供履约保证金或其他形式履约担保的，招标人应当同时向中标人提供工程款支付担保。”

　　(4) 预付款保函

　　工程建设项目中涉及的预付款保函，主要是为了确保预付款的正确使用，并不被挪用和转移。通常工程项目发包人与承包人签订工程施工合同后，发包人要向承包人支付工程预付款作为工程项目的启动费，发包人为了确保该预付款按合同约定使用而要求承包人提供预付款保函，并在后续的工程付款中按照约定予以扣减预付款保函的金额。

　　此外，在进出口货物买卖合同中，买方通常会向卖方支付一定的定金，而买方为确保支付定金后收到符合合同规定的货物，在支付该定金时一般会要求卖方提供一份预付款保函。