2016年招标师《招标采购合同管理》辅导资料2.1.3

　2016年招标师《招标采购合同管理》辅导资料　2.1.3合同法的调整范围与基本原则

　　鉴于招标采购合同是以合同法为基础，因此本节对合同法的调整范围、基本原则等基础性问题予以阐述。合同法是民商部门法的重要组成部分，是规范市场交易的基本法律，它涉及生产、生活各个领域的方方面面，与企业的生产经营和人们的日常生活密切相关。为适应改革开放的不断深入以及经济的不断发展，我国于1999年制定并颁布了《合同法》，该法为调整合同法律关系最主要的法律规范。

　　(1)《合同法》的调整范围

　　《合同法》第2条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适

　　用其他法律的规定。”可见，我国合同法适用于平等主体之间订立的各种合同关系。但是，涉及婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，不适用《合同法》调整。

　　(2)《合同法》的基本原则

　　《合同法》的基本原则是制定和执行《合同法》的总体指导思想，是《合同法》的灵魂。《合同法》确立的基本原则包括：

　　1) 平等自愿原则

　　平等原则指的是当事人的民事法律地位平等，具体表现在订立合同及履行合同时，一方不得将自己的意志强加给另一方。《合同法》第3条规定：“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。”该条是平等原则的法律依据。平等原则主要体现在三个方面，其一，合同当事人主体资格平等;其二，合同当事人平等适用《合同法》的规定;其三，合同当事人平等地受法律保护。

　　《合同法》第4条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”该条是自愿原则的法律依据。《合同法》对自愿原则的确认不仅体现在明确规定了当事人享有自愿订立合同的权利，还体现在以下方面：

　　① 在合同的订立方面，《合同法》允许当事人自由选择订约对象，且不允许强制交易。

　　② 在合同内容的确立方面，充分尊重当事人的意思。《合同法》许多条款规定“当事人另有约定的除外”，在这种情况下有约定时则依约定，无约定时依法律规定。因此，《合同法》允许范围内当事人的自行约定要优先于法律的规定，这样的规定即体现了对当事人意思的尊重。

　　③ 在合同的效力认定方面，规定只有违反法律、行政法规的强制性规定的合同才为无效合同，严格限定无效合同的范围。

　　④ 在合同的变更和解除方面，允许当事人在合同成立之后，通过其协商自由地变更合同的内容或解除合同。此外，当事人也可以在订约时约定合同解除权，在合词生效后，如果解除条件达成，允许享有解除权的一方通过行使解除权以解除合同。

　　⑤ 在违约责任方面，《合同法》充分尊重守约方在对方违约后所享有的选择补救方式的自由，允许守约方在要求继续履行、采取补救方式或者赔偿损失等违约责任承担方式中进行选择。

　　就平等原则与自愿原则的关系而言，平等原则是自愿原则的基础，没有平等的地位，就难以真正实现合同订立和履行的自愿。

　　2) 公平原则

　　公平原则是社会公德的体现，符合商业道德的要求。将公平原则作为合同当事人的行为准则，可以防止当事人滥用权利，利用优势地位侵害相对方的利益，维护和平衡当事人之间的权益。

　　《合同法》第5条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”这是公平原则的法律依据。另外，《合同法》第54条规定，对于“显失公平”的合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。公平原则要求合同双方当事人之间的权利义务要公平合理，要大体上平衡，并强调双方当事人对合同义务和风险的合理分担。具体包括：①在订立合同时，要根据公平原则确定双方的权利和义务，不得滥用权力，不得欺诈，不得假借订立合同恶意进行磋商;②根据公平原则合理地分配风险;③根据公平原则确定违约责任。

　　3) 诚实信用原则

　　《合同法》第6条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”该条是诚实信用原则的法律依据。诚实信用原则主要是指民事主体在从事民事活动时，应诚实守信，以善意的方式履行其义务，不得滥用权力及规避法律规定或合同约定的义务。

　　诚实信用原则主要体现在：

　　① 订立、履行民事合同时，合同当事人应诚实，不作假，不欺诈，不虚构、隐瞒与缔约有关的重要事实;任何一方不得滥用经济上的优势地位和其他手续牟取不正当利益，并致他人损害。

　　② 合同当事人应恪守信用，履行义务，该种义务不仅包括合同生效之后应当履行的义务，还应包括先合同义务、附随义务以及后合同义务;当事人不履行义务使对方受到损害时，应自觉承担责任。

　　诚实信用原则被奉为民法中的“帝王条款”，该原则适用于商事交易环节的全过程，是商业社会存续的基石，坚持该原则有利于保持和弘扬恪守信用的传统商业道德，有利于树立和强化当事人的契约精神。该原则不仅具有确定行为规则的作用，而且具有平衡利益冲突、为解释法律和合同提供准则等作用。

　　4) 合法原则

　　《合同法》第7条规定，“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重谁会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”该条是合法原则的法律依据。合法原则具体包括：

　　① 当事人在订立和履行合同中必须遵守法律和行政法规，不符合法律、行政法规强制性规定的合同，将被认定为无效。

　　② 当事人必须尊重社会公德，不得损害社会公共利益。

　　合法原则是对自愿原则的限制，合同当事人可以依据自己的意思表示订立合同，但是订立合同时不能违背法律、行政法规的规定，否则，依据《合同法》第52条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同会被认定无效。

　　5) 鼓励交易原则

　　《合同法》总则并无明确条文规定鼓励交易原则，但该原则可以从《合同法》以及合同法司法解释所表达出的立法考量得到体现，而且在司法实践中，裁判者也往往遵循该原则，慎重处理确认合同无效、确认合同解除等案件。《合同法》中的鼓励交易原则体现在以下方面：

　　①《合同法》明确限定了合同无效的范围。《合同法》明确列举了无效合同的几种情形，并特别强调无效合同为“违反法律、行政法规强制性规定”的合同。从法律规范上对无效合同的范围进行限缩性界定，以达到“尽量使合同有效”的立法目的。在明确限定无效合同范围的同时，《合同法》也严格区分了合同的无效和可撤销。对于因欺诈、胁迫或乘人之危而订立的合同，只要未损害国家利益，并不认为其当然无效，而允许受害人提出撤销的请求，即可以让受害人自主决定合同的效力。《合同法》对无效合同的范围尽可能地加以限缩，就是为了最大限度地维护合同的效力，从而保护合同当事人的交易意愿，鼓励交易进行。

　　② 《合同法》区分了合同的成立和合同的生效。所谓合同的成立是指订约当事人就合同的主要条款达成合意，并不包括法律对合意内容的价值评价，合同成立之后，任何一方不得擅自变更和解除合同;合同生效意味着双方当事人享有合同中约定的权利和承担合同中约定的应当履行的义务。法律对合同的成立与生效作出区分，有助于在合同尚未生效时保护合同当事人的权利，体现了全面保护当事人利益、鼓励当事人交易的立法目的。

　　③ 《合同法》确立的合同订立制度体现了鼓励交易原则。《合同法》第31条规定：“承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。”因此，《合同法》改变了承诺与要约必须绝对一致合同才成立的做法，这种规定对促成合同的成立从而鼓励交易开展具有积极的意义。

　　④ 《合同法》对合同形式要件的要求体现了鼓励交易原则。《合同法》第10条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。《合同法》实际上是将形式要件作为证明合同存在的标准，而不是作为决定合同是否成立的要件。

　　鼓励交易原则是促进市场发展所必需的原则，只有鼓励当事人从事更多的合同交易活动，市场经济才能得到发展。鼓励交易原则是提高效率、增加社会财富的重要保障。