2016年招标师《招标采购合同管理》辅导资料2.1.1

　2016年招标师《招标采购合同管理》辅导资料　2.1.1招标釆购合同的基本法理

　　(1)招标采购合同的基本原理

　　1) 招标采购合同的法价值基础

　　法的价值是指法对于人类社会生存和发展所具有的积极意义，即法律能满足人类社会生存及发展的基本的有用性。招标采购合同作为解决招标采购人与中标人之间交易活动的文字形式和载体，需要符合法的规定，同时也是法在交易活动中的具体适用，因此体现了法的价值，概括起来主要包括：

　　① 平等价值。平等即同等情况同等对待。招标采购合同是经过招投标程序签订的，在招标过程中，尤其是公开招标的情形下，只要潜在投标人符合招标文件对投标人资格的要求，即可参与投标并争取中标。因此，招标采购合同赋予符合投标资格要求的不同主体以相同的机会，充分体现出了“平等”的价值。

　　② 公平价值。招标采购合同对公平价值的追求体现在：一是赋予适格主体通过公平竞争获得中标的机会;二是保证招标程序的公开、公正，以确保中标结果的公平。《招标投标法》等相关法律规范规定了严格的招标投标程序，如果当事人未履行法定程序，将承担中标无效等相应后果。从程序上进行规制与把关，增强了招标采购合同订立的公平性。

　　③ 秩序价值。招标采购合同对秩序价值的追求，具体体现为对公平竞争的市场秩序的维护。根据《招标投标法》第5条规定，“招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。”严苛的订立程序要求即为秩序的体现，也成为维护招投标市场良好竞争秩序的有效保障。

　　2) 招标采购合同的经济学价值基础

　　招标采购作为一种经济活动，招标采购合同体现出以下经济学价值：

　　① 减少成本支出，实现资源最优配置。尽管招标采购合同相对于一般合同在签约程序上更为复杂，需要付出更多时间成本，且在缔约阶段有更多的经济支出，但从整个交易流程以及最终结果看，招标采购合同的订立程序有利于减少成本支出、达到资源最优配置的效果。招标采购的实质是通过公平竞争程序选择缔约相对方，投标人要想在竞争中获得胜出，必须响应招标人在价格、技术实力、管理能力、履约信誉、人员素质等方面提出的综合要求。因此，借助招标采购合同的订立过程，招标人可以以相对较少的成本支出选择最优的中标人，从而达到资源的最优利用。

　　② 竞标过程体现出博弈性。作为经济学的重要理论，博弈论是研究具有竞争性质现象的数学理论和方法。博弈论考虑博弈过程个体的预测行为和实际行为，并研究它们的优化策略。招标采购合同的一个重要环节即为投标过程，而投标的过程就是不同投标人之间 “非合作博弈”的典型体现，即在利益相互影响的局势中如何决策以达到收益的最大化。

　　(2)招标采购合同的特点

　　招标采购合同具有以下特点：

　　1) 法律适用多重性

　　与一般合同相比，招标采购合同必须通过招标投标程序才能订立，因此，招标采购合同不仅适用《合同法》及其相关法律规范，同时根据合同具体类型还受到《招标投标法》、《政府采购法》、《招标投标法实施条例》、《政府采购法实施条例》等与招标投标相关的法律规范的调整，在法律适用上体现出“多重性”。

　　需要说明的是，招标采购合同在法律适用上的多重性是基于其与一般合同的比较，招标采购合同不仅应当适用合同法的相关法律规范，还应适用招标投标相关的法律规范，但这并不意味着不适用其他法律。对于不同类型的招标采购合同，还应适用与该合同所约束的事项相关的其他法律规范，如招标采购的建设工程施工合同，不仅适用招标投标法及合同法律规范，还应适用《建筑法》、《安全生产法》、《建设工程质量管理条例》等法律规范。

　　2) 标的物具有特殊性

　　大部分招标采购合同，特别是依法必须招标的项目通过招投标订立的招标采购合同，其标的物具有明显的特殊性。根据《招标投标法》的规定，依法必须招标的项目主要包括：关系社会公共利益、公众安全的项目，国有资金投资或者国家融资的项目，以及使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。一般而言，此类项目承载了重要的社会服务功能，具有社会公益性，因此就依法必须招标的项目订立的招标采购合同的标的物体现出一定的特殊性。此外，根据《政府采购法》的规定，政府采购的标的物是“集中采购目录以内或者采购限额标准以上的货物、工程和服务”，可见，政府采购中订立的招标采购合同的标的物也具有明显的特殊性。

　　3) 必须采用书面形式

　　《合同法》第10条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定釆用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”合同法对合同形式的要求是较为宽松的，除非法律对合同形式有明确要求，当事人订立合同可以采用书面形式、口头形式或其他形式。但是，招标采购合同则应当采用书面形式。《招标投标法》第46条第1款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”因此，签订书面合同是法律对招标采购合同的强制性要求。不仅如此，其订立过程中的文件，如投标文件、作为承诺的中标通知书均体现为书面形式。

　　4) 合同文件组成的系列性

　　一般合同可以由合同当事人依法通过直接磋商达成，合同文件表现为由双方签署的合同文本，有时也可表现为合同文件及若干附件，从合同文件的组成看，相对单一且简单。但招标采购合同通过招标程序才能订立，在招标程序中产生的招标文件、投标文件、中标通知书、图纸、合同文本等文件，均对合同当事人的权利义务以及合同的履行产生一定影响。因此，一般而言，招标采购合同均会明确合同文件的组成部分，如国家发展和改革委员会等九部委颁布的《标准施工招标文件》(2007年版)中的合同条款中规定，合同文件的组成部分包括合同协议书、中标通知书、投标函及附录、专用合同条款及其附件、通用合同条款、技术标准和要求、图纸、已标价工程量清单或预算书等。

　　5) 订立程序复杂

　　通常情况下，缔约双方经过磋商达成合意便可订立合同，但招标采购合同的订立却需要经过复杂的程序，一般包括发布招标公告或投标邀请书、编制资格预审、资格审查、编制及发出招标文件、踏勘现场、编制及递交投标文件、组建评标委员会、开标、评标、评标结果公示、定标、发出中标通知书、合同签署、备案、公告等。可见，招标采购合同的签订程序比一般合同的订立程序要复杂很多。

　　6) 管理的特殊性

　　与一般合同相比，行政机关对招标采购合同的监督体现出如下方面的特殊性：

　　① 招标文件涉及标准文本的使用要求。《招标投标法实施条例》第15条第4款规定：“编制依法必须进行招标的项目的资格预审文件和招标文件，应当使用国务院发展改革部门会同有关行政监督部门制定的标准文本。”《政府采购法实施条例》第32条规定：“采购人或者采购代理机构应当按照国务院财政部门制定的招标文件标准文本编制招标文件。”该条例第47条规定：“国务院财政部门应当会同国务院有关部门制定政府采购合同标准文本。”此外，《国家发展改革委、工业和信息化部、财政部等关于印发简明标准施工招标文件和标准设计施工总承包招标文件的通知》(发改法规[2011] 3018号)第1条规定：“依法必须进行招标的工程建设项目，工期不超过12个月、技术相对简单且设计和施工不是由同一承包人承担的小型项目，其施工招标文件应当根据《简明标准施工招标文件》编制;设计施工一体化的总承包项目，其招标文件应当根据《标准设计施工总承包招标文件》编制。”

　　② 招标采购合同的公告和备案要求。招标采购合同还应当按照有关规定进行备案，对于规定必须备案而当事人不进行备案的，还将承担行政责任。《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第47条第1款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同;招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。订立书面合同后7日内，中标人应当将合同送县级以上工程所在地的建设行政主管部门备案。”根据该规定，对于采用招标方式订立的房屋建筑和市政基础设施领域的施工合同，中标人应将合同提交建设行政主管部门备案。如《政府采购法实施条例》第50条规定：“采购人应当自政府采购合同签订之日起2 个工作日内，将政府采购合同在省级以上人民政府财政部门指定的媒体上公告，但政府采购合同中涉及国家秘密、商业秘密的内容除外。”

　　③ 招标采购合同对合同稳定性的要求。一般商事合同履行中，合同当事人达成意思一致的，通常情况下可以依法变更合同内容，但通过招标采购程序订立的合同不得随意变更。《招标投标法》第46条第1款规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。该条规定的实质性内容包括标的、价款、质量、履行期限等合同要素。招标采购合同对稳定性的要求主要是为了维持中标结果严肃性，确保项目招标投标的正常市场竞争秩序。此外，招标采购合同对稳定性的要求，还体现在对合同转让的限制上。