招标师考试科目《招标采购合同管理》：特许经营合同_第2页

　　(4) 特许经营与PPP项目涉及的法律规范

　　与特许经营相关的法律规范主要包括：《收费公路管理条例》(国务院令第417号)、《基础设施和公用事业特许经营管理办法》(六部委25号令)、《市政公用事业特许经营管理办法》(建设部令第126号)、《经营性公路建设项目投资人招标投标管理规定》(交通部令2007年第8号)等。PPP项目涉及的法律规范主要包括：《国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》(国发[2014] 60号)、《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》(发改投资[2014] 2724号)、《财政部关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》(财金[2014] 76号)、《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》(财库[2014] 215号)、《财政部关于印发〈政府和社会资本合作模式操作指南(试行)〉的通知》(财金[2014] 113号)等，各地方也出台了一系列相关规定。

　　8.1.2特许经营合同的应用特点

　　特许经营合同涉及政府相关部门，且合词中有关条款涉及到政府机构的行政许可，因此其在合同主体、合同标的、合同授予程序、合同内容等方面，具有不同于一般民事合同的特点。

　　(1)合同主体的特定性

　　特许经营合同主体的特定性主要表现为合同主体资格的特定性。特许经营合同是在府作为行政主体实施行政管理活动的过程中形成的，其签订、履行、终止和解除与行政主体的活动息息相关。特许经营合同中，一方主体是具有行政主体资格的行政机关或其下属部门，另一方为具有一定管理经验、专业能力、融资实力以及信用状况良好的法人或者其 他组织，包括国有企业、民营企业、外资企业等。因特许经营项目的技术密集与资本密集特点且事关公共利益和公用事业的利益，《基础设施和公用事业特许经营管理办法》(六部 委25号令)第17条对特许经营者的一般条件和选择作出了规定。

　　根据特许经营项目运作方式和特许经营者参与程度的不同，政府在特许经营项目中所 承担的风险与具体职责也不同。简言之，特许经营项目中政府需要同时承担以下两种角色：一方面，作为公共事务的管理者，政府负有向公众提供优质且价格合理的公共产品和服务的义务，承担特许经营项目的规划、采购、管理、监督等行政管理职能，并在行使上述行政管理职能时形成与特许经营者之间的行政法律关系;另一方面，作为公共产品或服务的购买者，或者购买者的代理人，政府基于特许经营合同形成与特许经营者之间的平等民事关系，按照特许经营合同的约定行使权利和履行义务。

　　(2) 特许经营项目的特定性

　　特许经营合同由政府以行政许可方式授予特许经营者在特许经营期限内经营特许经营项目的权利。特许经营项目具有特定性。首先，特许经营项目为提供公共产品和公用事业服务的项目;其次，特许经营项目是政府履行审核、监督和管理的项目;第三，特许经营项目通常存在一定的收费及可经营性。

　　根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》(六部委25号令)有关规定，特许经营活动包括中国境内的能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业领域的经营活动。

　　根据《收费公路管理条例》有关规定，经营性公路实行特许经营的范围是经批准依法收取车辆通行费的公路(含桥梁和隧道)项目。

　　(3) 合同订立程序的法定性

　　特许经营合同的订立需遵循法定的程序，政府作为特许经营合同的一方主体，需严格按照法定程序选择特许经营者。

　　根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》(六部委25号令)第15条的规定，特许经营实施机构根据经审定的特许经营项目实施方案，应当通过招标、竞争性谈判等竞争方式选择特许经营者。特许经营项目建设运营标准和监管要求明确、有关领域市场竞争比较充分的，应当通过招标方式选择特许经营者。

　　实施机构应当公平择优选择具有相应管理经验、专业能力、融资实力以及信用状况良好的法人或者其他组织作为特许经营者。特许经营实施机构应当在招标或谈判文件中载明是否要求成立特许经营项目公司。鼓励金融机构与参与竞争的法人或其他组织共同制定投融资方案。特许经营者选择应当符合内外资准入等有关法律、行政法规规定。依法选定的特许经营者，应当向社会公示。

　　此外，《招标投标法实施条例》第9条规定，已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供，可以不进行招标。该规定具有一定的实践意义。通常情况下，参与基础设施和公用事业建设的投资主体中，有相当部分是施工企业。因建设基础设施和公用事业是施工企业擅长的领域，故其在实践中常参与投资和建设。