2020年法律职业资格考试主观题模考测试卷七

2020年法律职业资格考试主观题模考测试卷七

　　一、简答题

　　1.简述民事诉讼法律关系的特点。

　　2.有独立请求权的第三人与无独立请求权的第三人的区别。

　　3.在哪些情况下二审人民法院可以不开庭审理而迳行裁判?

　　二、论述题

　　1.试论述民事诉讼中的处分原则。

　　2.论述第二审程序与第一审程序的相互关系。

　　三、案例分析题

　　1.原告甲在某商亭购买了一箱啤酒，在开启啤酒时，啤酒瓶突然爆炸，将甲的手炸伤。为此，甲起诉到法院，要求该商亭和生产啤酒的厂家赔偿损失。

　　问：

　　(1)甲应以谁为被告起诉?

　　(2)甲应向何地法院起诉?

　　(3)甲应向法院提供哪些证据来证明其主张?

　　2.夏某与周某合同纠纷一案，王某以有独立请求权的第三人的身份参加诉讼。一审法院于2001年8月4日作出判决，并同日送达。判决宣判时，夏某当场表示不上诉，但8月18日又向一审法院递交了上诉状;周某当场口头表示上诉，但始终未向法院递交上诉状;王某当场口头表示上诉，但在上诉期内未直接到一审法院递交上诉状，而是在8月18日通过邮局向一审法院递交了上诉状，法院于8月24日收到王某的上诉状。

　　请根据民事诉讼法及有关司法解释的规定，分析夏某、周某和王某行为的法律后果。

　　【参考答案】

　　一、简答题

　　1.当事人是民事诉讼法律关系发生的当然主体(2分);人民法院在民事诉讼法律关系中始终居于重要地位(2分);民事诉讼法律关系是一系列多面的相互关系，是既分立又统一的关系(1分)。

　　2.答案要点：参加诉讼的根据不同(2分);诉讼地位不同(1分);享有的权利不同(1分);参加诉讼的方式不同(1分)。

　　3.一审就不予受理、驳回起诉和管辖权异议作出裁定的上诉案件(2分);当事人提出的上诉请求明显不能成立的案件(1分);原裁判认定事实清楚，但适用法律有错误的案件(1分);原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决，需要发回重审的案件(1分)。

　　二、论述题

　　1.答案要点：处分原则的概念(1分);处分原则的法律依据(1分);处分原则的理论依据(1分);处分原则的内容(4分);处分原则的适用(3分)。具体内容见教材第42～45页。

　　2.答案要点：第二审程序与第一审程序的联系(3分)，具体说，一审是二审的前提和基础，二审是一审的继续和发展;第二审程序与第一审程序的区别(7分)，表现在性质、目的、程序发生的根据、审级、审理的方式、审结期限、裁判的效力7个方面。

　　三、案例分析

　　1.甲应以生产啤酒的厂家和销售啤酒的商亭为被告提起诉讼(2分);本案属于因侵权行为而发生的诉讼，根据民事诉讼法及相关司法解释的规定，甲可以选择啤酒制造地、啤酒销售地、侵权行为地(包括侵权行为实施地、侵权结果发生地)和被告住所地中的一个法院起诉(5分);甲应向法院提供下列证据来证明其主张：发生爆炸的啤酒是在该商亭购买的事实;啤酒瓶发生爆炸，炸伤了甲的手的事实;甲因手被炸伤而花去医疗费、误工费等事实(3分)。

　　2.夏某提出了上诉。虽然夏某在判决宣判时表示不上诉，但他在法定上诉期间内通过一审法院提交了上诉状，因此，夏某提出了上诉(3分)。

　　周某未提出上诉。周某在判决宣判时口头表示上诉，但未在法定上诉期间内递交上诉状，根据《适用意见》第178条，视为周某未提出上诉(3分)。

　　王某提出了上诉。民事诉讼法第75条第4款规定期间不包括在途时间，诉讼文书期满前交邮的，不算过期。王某在法定上诉期间内通过邮局向一审法院递交了上诉状，虽然法院在超过法定上诉期后才收到其上诉状，不影响其提出上诉行为的成立(4分)。

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