2020年“法考”《民法》主观题模拟卷六

2020年“法考”《民法》主观题模拟卷六

　　一、简答题

　　1、简述代理的法律特征

　　2、代理权滥用有什么法律后果

　　二、案例题

　　1、2001年4月，某广告公司的业务员王某携本单位合同专用章与某技术公司签订广告制作合同一份，双方约定：广告公司为技术公司摄制企业专题片和广告片，制作费1.6万元，技术公司需先行预付8千元，制作完毕后再付清全款。当日，王某将技术公司的8千元支票交付某家电视台请求协助摄制，电视台也将收据经王某交给技术公司。尔后，当王某将制作完毕的录像带交给技术公司时，技术公司因摄制质量提出异议。由于协商不成且王某此后下落不明，技术公司将广告公司推上被告席，要求其返还制作费8千元;而广告公司则以未对王某授权签约且未收到8千元为由，拒绝技术公司的诉求。

　　时效中止的法定事由，才能中止时效的进行

　　D.诉讼时效中止的法定事由发生之后，已经经过的时效期间统归无效

　　2、2005年5月5日，甲拒绝向乙支付到期租金，乙忙于事务一直未向甲主张权利。2005年8月，乙出差遇险无法行使请求权的时间为20天。根据民法通则的有关规定，乙请求人民法院保护其权利的诉讼时效期间是( )。

　　A.自2005年5月5日至2006年5月5日

　　B.自2005年5月5日至2006年5月25日

　　C.自2005年5月5日至2007年5月5日

　　D.自2005年5月5日至2007年5月25日

　　3、诉讼时效期间中止后，从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间( )

　　A.继续计算

　　B.不再计算

　　C.重新计算

　　D.届满

　　4、李玉向刘文借了2000元，约定1996年1月1日还款。因李玉届期未还，刘文于1996年2月3日向李玉写了一封信催促还款，李玉于1996年2月10日收到这封信。该项债务的诉讼时效自何时中止或中断?( )

　　A.从1996年2月3日中断

　　B.从1996年2月3日中止

　　C.从1996年2月10日中断

　　D.从1996年2月10日中止

　　二、多项选择题

　　1、某公司因合同纠纷的诉讼时效问题咨询律师。关于律师的答复，下列哪些选项是正确的( )

　　A.当事人不得违反法律规定，约定延长或者缩短诉讼时效期间、预先放弃诉讼时效利益

　　B.当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算

　　C.当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩的，二审期间不能提出该抗辩

　　D.诉讼时效届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务意思表示的，不得再以时效届满为由进行抗辩

　　2、2003年8月，设立于同一行政区域内的甲公司向乙公司订购了40台电脑，协议约定乙公司于2004年1月31日之前交货，甲公司于2004年3月15日之前付清货款。乙公司按期向甲公司交付了40台电脑，但甲公司只在2004年3月向乙公司交付了29台电脑款，其余11台电脑款一直未交付。2005年1月，乙公司起诉，要求甲公司支付余款及其利息，法院受理了此案。甲公司认为乙公司的电脑质量不合格，准备提起反诉。关于提起反诉的解答，下列哪些选项是正确的?

　　A.甲公司的反诉在主体、管辖和牵连关系上都是符合反诉条件的

　　B.该反诉应该在答辩期届满之前提出

　　C.反诉所需要交纳的受理费较通常的起诉减半收取

　　D.该反诉已经超过了诉讼时效，法院应依法裁定不予受理

　　3、下列权利中，使用诉讼时效的有(.....)

　　A.某甲因某乙违反合同而享有的合同义务履行请求权

　　B.王某因赵某打伤其身体而享有的侵权损害赔偿请求权

　　C.甲的手表被乙无权占有后甲享有的返还财产请求权

　　D.李某因无因管理而享有的对刘某的必要费用请求权

　　4、下列各项中能够引起诉讼时效中断的是(......)

　　A.发生不可抗力导致权利人无法起诉

　　B.向债务人提出请求

　　C.向人民调解委员会提出请求

　　D.向仲裁机构申请仲裁

　　三、名词解释

　　1、诉讼时效

　　2、除斥期间

　　四、简答题

　　1、简述诉讼时效的构成要素。

　　2、简答诉讼时效中断的适用条件。

　　五、案例分析

　　1、甲公司与乙公司于1990年7月10日签订一份合同，约定由甲向乙供应一套设备并负责送货、安装，货款总额300万元。同年10月10日，甲公司将设备运抵乙方，设备安装后，调试运转正常。乙公司即付货款280万元，双方同意剩余20万元待设备运转3个月后如果没有质量问题时再行支付。3个月后，乙未向甲提出质量问题，甲去函要求乙支付余款20万元。乙以目前尚不能肯定设备有无质量问题为由，要求再等3个月。甲未允，去函要求乙方至迟到1991年2月10日前结清全部货款及迟延利息。乙未答复。此后3年内，双方未再就此事交涉。1994年5月，甲公司清理合同时发现乙公司尚欠其20万元设备款，遂派人到乙公司追讨，经双方协商，于1994年5月30日达成书面协议，乙公司同意于1994年6月30日前付清所欠货款。至6月30日，乙公司仍未付清此款。甲公司遂起诉于法院。问：

　　①甲乙于1990年7月10日所签买卖合同的诉讼时效应截止于何时?

　　②设乙公司在1991年3月10日发现设备有质量问题，能否要求甲公司承担违约责任?为什么?

　　③一种意见认为，本案诉讼时效已过，乙公司有权拒付余款20万元，这种意见是否对?为什么?

　　④如何看待甲乙双方于1994年5月30日达成的协议?

　　2、近日，凤庆县人民法院依法审结了一起涉及诉讼时效问题的买卖合同纠纷案件，此案经凤庆县人民法院一审以原告李××于2008年9月24日诉讼来院超过诉讼时效为由判决驳回原告李××的诉讼请求，李××以其起诉并未超过诉讼时效作为抗辩理由提出上诉，临沧市中级人民法院二审以原告李××提供新的证据为由发回重审。经凤庆县人民法院主持调解，双方当事人最终达成了如下协议：由被告杨××于2009年8月1日前一次性付清欠原告李××的电冰箱款2790.00元。

　　1997年6月3日，被告杨××之夫张××与原告李××口头达成赊销一台电冰箱的协议，价格为2790.00元。后张××因贩毒被判处死刑，原告李××找到被告杨××(张××之妻)，并多次催要电冰箱款，被告杨××为此分别于1999年5月27日、1999年10月21日两次给原告李××写下欠条。1999年5月27日写下的欠条写明欠电冰箱款2790.00元，还款期限为1年，1999年10月21日写下的欠条写明欠电冰箱款2790.00元，利息以0.12元计，但并未写明还款期限。问这个争议该如何处理?

　　3、于某于2001年2月到北京某担保公司任法定代表人职务。2002年11月，因与大股东发生纠纷，被该股东强行搜查办公室并被赶出该公司，且未经法定程序就被罢免法定代表人资格，并在国家工商总局进行了工商变更登记。于某不服，于2002年11月起诉该股东，要求其恢复原状并赔偿损失。在诉讼进行过程中，于某被北京市公安局以涉嫌挪用资金资罪刑事拘留并逮捕。自2002年12月20日起至2004年4月22日止，于某被采取强制措施共16个月。后因该案撤销于某被释被。在被羁押期间，原审法院分别于 2003年1月24日及2003年1月29日两次向于某发出开庭传票，且在于某并未收到此传票(也没有开庭记录)的情况下作出判决，驳回于某的诉讼请求。于某2005年11月向原审法院提出再审请求，原审法院以超过两年再审期限为由不愿受理。问该案例该怎么处理?

　　【参考答案】

　　一、简答题

　　1、代理人必须以被代理人的名义进行代理活动。代理人所代理的行为必须是民事行为。代理人在代理权限范围内独立为意思表示。代理人活动的法律效果直接归属于被代理人。

　　2、代理，是代理人在代理权范围内，以被代理人的名义独立与第三人为法律行为，由此产生的法律后果直接归属于被代理人的法律制度。那么，滥用代理权的标准应该如何认定呢?只要符合以下条件之一的，即构成滥用代理权：

　　(一)超越了被代理人的授权范围。

　　(二)没有代理权的。

　　(三)代理人使用代理权不当，损害了被代理人的权益。

　　在实际生活中，代理权被滥用的情形表现得多种多样，其法律后果又该如何?

　　代理人超越代理权的授权范围而与第三人为法律行为时，对于这部分的“代理行为”，其法律后果应由代理人自己承担，以作为对其逾越雷池之惩罚。但是在这其中，被代理人有选择的余地。若被代理人认为该部分超越授权范围的代理，对自己有益无害的，可以行使追认权，即表示对该部分行为所产生的法律后果由自己来承担。若被代理人作出不予承认的决定，则由代理人承担超越权限的法律后果。不论是对第三人造成的损失，还是对被代理人造成的损失，均应由代理人承担。如果被代理人在催告期间保持缄默，既不承认亦不否认，应以法律拟制的追认认定，发生与事实上的追认权等同的效力，由被代理人承担相应的法律后果。

　　代理权终止后，代理人继续以被代理人的名义行使代理权的，由此所产生的法律后果，应由代理人承担。但如果代理人的代理权期限已到，是由于被代理人本身的失职，没有及时向外部表明作为内部关系的被代理人与代理人之间的代理关系已经终止的，由此而产生的代理权终止后，代理人仍继续使用代理权的情况，责任由代理人和被代理人共同承担。

　　代理人没有被授予代理权，而以被代理人的名义进行活动的，这其中有两种情形：其一是代理人明知自己无代理权，而以被代理人的名义进行活动;其二是代理人由于被代理人的某些行为，例如将授权委托书放在代理人处，而实际上并没有授予代理权的意图等，而误认为自己有代理权，以被代理人的名义进行活动，即通常所说的表见代理。对于第一种情形若被代理人行使追认权的，则由被代理人承担法律后果。在被代理人行使追认权之前，第三人得知代理人无代理权时，可行使撤回权，即撤回与代理人所进行的行为，则对于双方只需恢复原状。若被代理人保持沉默的，第三人享有催告权，催促被代理人行使或拒绝行使追认权或者推定被代理人行使法律拟制的追认权，从而确定相应法律后果的最终承担者。

　　对于表见代理，由于发生原因较多，应视具体情况而定。若由于是被代理人的过错的，例如：被代理人以书面或口头形式直接或间接地向第三人表示以他人为自己的代理人，而事实上他并未对该他人进行授权;被代理人知道他人以自己的名义进行活动而不表态等，由被代理人承担法律责任。若被代理人和代理人双方都有过错的，应按双方过错的性质和程度分担责任。

　　代理人在代理权限内与自己为法律行为，即自己代理，是为法律所禁止的。

　　代理人同时代理双方当事人为法律行为的，同样为法律所禁止。

　　法定代理人滥用代理权，而有损被代理人利益的，该如何处置呢?可以借鉴外国有关亲权的规定，限制甚至剥夺法定代理人的代理权，另外进行指定，从而变法定代理为指定代理。被代理人因此所受到的损失应由代理人进行赔偿。

　　指定代理中的代理人往往是基于被代理人的申请或者人民法院的裁决及有关机关的指定而产生的。指定代理人应负滥用代理权的一切后果。

　　二、案例题

　　1、一种意见认为：广告公司虽有业务员出面签约并在合同上加盖了合同专用章，但在整个合同的签订、履行过程中都是王某一人操作，公司并未实际参与。原因是：其一，该公司否认对王某有签约授权且并不知晓有此合同;其二，该公司未曾收到8千元制作费，从证据(收条)看，是王某个人签收;其三，请电视台协助拍片也是王某自己联系，公司从未出面参与;其四，证据(收据)载明，是电视台直接收到技术公司开出的支票，并直接向技术公司出具收据，这“一收一出”均通过王某个人完成，从结算过程看，与广告公司并无牵涉。故此应当认定，技术公司起诉被告主体有误，应向王某个人追索返还，法院应当驳回起诉。

　　另一种意见认为：王某的签约、履行行为属于代表广告公司的职务行为，亦即属于法人行为。理由有：一、从签订合同看，广告公司承认签约人王某是本公司业务员，并且合同上明确盖有该公司的合同章，这足以认定王某签约是广告公司的法人行为;二、从履行合同看，由于王某持本公司合同专用章与技术公司签约，必然使技术公司认为王某系广告公司的业务代表或经办人，其签约行为以及此后一系列履约行为，包括接收支票、交付发票和录像带等行为，也必然代表广告公司。因此，王某所为应认定是广告公司所为，其产生的法律后果，应由广告公司承担。

　　同意第二种意见。因为，王某的签约、履约行为实际上是法律概念中的表见代理行为。表见代理是指由于被代理人的某种表现，使无过失的善意相对人有正当理由相信无代理权的行为人具有代理权，而与之订立合同或共同实施某种法律行为。对实施表见代理行为人的代理行为应当认作有效，善意相对人有权要求被代理人承担责任。本案中，一方面，技术公司因王某持广告公司合同专用章与之签约，故有正当理由相信王某对广告公司有代理权，遂与广告公司签订合同;另一方面，技术公司在签约过程中并无过失，且是完全善意的，即它不是明知行为人没有代理权而与其签约，也不是由于疏忽大意、缺乏谨慎而轻易将无代理权人认作有代理权人，所以，王某的行为应当认作有效，倘若由此产生法律后果，自然应由广告公司承担。

　　2、 诉讼时效是指法律在规定权利的同时，也规定了相应权利的行使期限，如果超过法律规定的权利行使期限，法律将不予保护，权利人因此要承担不利于自己的法律后果。诉讼时效的中止是指在诉讼时效期间的最后6个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权，从而使诉讼时效中止，从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。诉讼时效的中断是指诉讼时效因提起诉讼，当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。

　　被告杨××分别于1999年5月27日、1999年10月21日写的两份欠条，因第1份欠条约定还款期限为1年，故应受诉讼时效2年的限期，原告李××于2008年9月24日起诉，若其无充分证据证明其一直向被告杨××追偿的事实，也无法律上规定的诉讼时效中止、中断的情况，故应承担不利于自己的法律后果。但第2份欠条写明欠电冰箱款2790.00元，利息以0.12元计，充分证明了被告杨××从写此欠条时起重新认可欠原告李××电冰箱款2790.00元，利息以0.12元计的事实，故应认定诉讼时效期间中断，本案诉讼时效期间应从写第2份欠条之时起计算，又因欠条未写明还款期限，故不受诉讼时效2年的限制，应适用最长诉讼时效20年，本案诉讼时效期间应从1999年10月27日起计算至2019年10月21日止，在这20年内，原告李××随时可以主张权利要求被告杨××履行义务。被告杨××在庭审中提出的本案诉讼时效期间应从2000年5月27日起计算到2008年9月24日止超过2年的抗辩理由不成立。

　　3、原审法院没有严格按照我国《民事诉讼法》等法律规定对此案延期或中止审理，忽略了于某依法应当享有的诉讼权利。在原审诉讼过程中，因股东举报，致使于某被公安机关以涉嫌挪用资金罪拘留逮捕。根据我国《刑事诉讼法》等法律规定，于某的人身自由是受到限制的，也就无法从事与案情有关的活动。因此情形并不是于某所能抗拒的，其当然也就无法主动行使诉讼权利。所以，根据我国《民事诉讼法》第一百三十二条第(一)项或第一百三十六条第(四)项的规定，原审法庭应当对此案裁定延期审理或中止诉讼，并把于某因人身自由受到限制不能或不能充分行使诉讼权利的期间不计算在民事诉讼时效期间内。只有延期或中止障碍消除后，才可继续诉讼。而相反的是，原审法院却在于某人身自由受到限制在客观上无法行使其诉讼权利的情况下作出判决，剥夺了于某的依法所享有的诉讼权利。

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