2018年法律职业资格证四卷考试强化巩固习题(4)

　　【案例一】杜前的担保义务是否解除?

　　农民杜海以做药材生意为由向其表哥江涛借3万元钱，江涛为了保险起见，提出让杜海找个保人，杜海找了同村村民杜前作保人，江涛与杜海于1991年3月10日签订了书面合同，合同中写明还款期限1年，到期不还由杜前代还，杜向前在合同上签了字，江涛当即将3万元钱交给了杜海，杜海用借来的钱买了一辆旧卡车，其余的钱都用吃、喝、嫖、赌，杜前见他不好好做生意，就提出不愿再为杜海担保，杜海表示同意，并于1991年12月5日达成解除担保的协议。还款期限到了，江涛正准备找杜海还钱时，听说杜海出了车祸，车毁人亡。江涛就要求杜海的妻子承担其夫生前债务，其妻拒绝承担，她说：“杜海借钱的事我根本就不知道，他平时从不给家里钱，有时还从家里拿钱。”于是江涛找杜前，要求杜前替杜海还钱，杜前说他早已与杜海达成解除担保的协议，并将协议书拿给江涛看。江涛无奈，只得向法院起诉，要求杜前承担保证责任。经法院调查，杜海买的旧卡车已被撞毁。杜海有两个未成年的子女，其家庭共有财产主要有5间瓦房价值5000元。请问：

　　(1)杜前的担保义务有无解除?为什么?

　　(2)本案如何处理?

　　【参考答案】

　　(1)杜前的担保没有解除。因为保证合同是由保证人和主合同的债权人签订的，不是保证人与被保证人签订的，所以保证人与被保证人达成解除担保的协议并不能发生解除保证合同的效力，原保证合同仍然有效，杜前仍应按合同规定，在杜海不能还债时，代替杜海履行还债义务。

　　(2)杜海所欠债务属于个人债务，应有其个人财产承担，他妻子没有替他还债的义务，因为他是以自己的名义借款，借款并未用于家庭生活，其个人财产两间瓦房，价值2500元，不足以清偿债务，所剩余债务由杜前代为清偿。

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　　【案例二】彩电的所有权是否已经转移?

　　1988年8月，张某委托邻居刘某为其买一台彩电，刘某又将此事委托给好友蒋某。蒋某托人打听到徐某有一台彩电欲出售，蒋某与徐某取得联系，约好到徐某家看电视机。经试看，双方商定成交价1700元，先交700元，待试看10天无问题后即付另1000元。蒋某交给徐某700元后，即将彩电取走。蒋某将彩电交给刘某，刘某将700元钱给了蒋某。刘某将彩电交给张某，并告诉张某：“这台彩电是我委托蒋某买，我先给你垫上了700元，如果试看10天无问题再付另1000元。”张某说：“谢谢你了，我现手头没那么多钱，我先给你500元，另200元下次一起给。”刘某说：没关系。张某试看七天电视出了故障，张某告诉刘某要求将彩电退掉，刘即转告了蒋某，当蒋某找到徐某时，徐某却称电视机已交，买卖已成立，他不仅拒绝收机退款，反而要求蒋某交另1000元。刘某得知徐某拒绝退款后，就要求张某还他200元。

　　张某以刘某擅自委托为由拒绝还款。在交涉毫无结果的情况下，张某诉到法院。要求徐某退款，法院受理此案后，委托有关部门对彩电进行鉴定，结论是该机相当陈旧并且已经报废，属自然损坏。

　　请问：

　　(1)该彩电的所有权是否已经转移?为什么?

　　(2)本案如何处理?

　　【参考答案】

　　(1)该彩电的所有权并未转移。蒋某与徐某在签订买卖合同时，双方约定，试看10天无问题后，才交另1000元，这也就是说，虽然彩电已经交付，但是双方约定财产所有权转移是附条件的，该条件就是“试看10天无问题”。根据最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第84条的规定：财产已经交付，但当事约定财产所有权转移附条件的，在所附条件成就时，财产所有权方为转移。本案中，张某试看7天电视就出问题，所附条件未成就，所有权就未转移，因此，徐某应将700元钱返还给张某，张某也应将彩电退还给徐某。

　　(2)刘某的转委托是有效的，因此，刘某将张某委托其代买彩电一事转托给蒋某，虽然事先未征得张某同意，但是，当刘某将彩电交给张某并告诉张某转委托蒋某代办后，张某未表示异议，而且还交了500元钱，张某的行为足以表明他对刘某的转委托行为已经默认。

　　(3)徐某应将700元返还给张某，张某应将彩电退还给徐某，张某应返还刘某垫付的200元钱。

　　【案例三】 何某可以以作者身份署名吗?吴某、胡某、何某是一个教研室的教师。吴、胡二人合写一本《民主思想史》的教材，共6章，两人约定每人写3章，各章独立构成一个专题。两人经过半年时间写完。何某帮忙进行校对，发现吴某的某些观点和自己曾经在《社会发展论》中阐述的观点一致，只是论证角度不同而已。何某又帮助联系了出版社。出书之后，吴、胡二人发现，书封页上作者署名为吴、胡、何三人。吴某认为何某没有参加创作，不是作者，不能以作者身份署名。何某则认为吴某在书中论证的观点很多都和自己的观点一致，况且自己也为出书做了大量工作，有权以作者身份署名。争论尚未有结果，胡某将自己抄写的三章另书发表，吴某知道后认为胡某侵犯了他的著作权，即将何某和胡某告之法院。请问：

　　(1)《民主思想史》一书的作者是谁?

　　(2)何某能以“吴某和自己观点一致”为由以作者身份署名吗?何某能以“为《民主思想史》一书校对和联系出版社”为由以作者身份署名吗?

　　(3)胡某是否侵犯了吴某的著作权?

　　【参考答案】

　　(1)作者是吴某、胡某。

　　(2)何某不能用上述两个理由以作者身份署名。

　　(3)胡某没有侵犯吴某著作权。

　　著作权的客体是作品，其根本性质在于它是思想及情感的表现物，而不是思想和情感本身。因此何某认为“吴某和自己观点一致，自己也是著作权人”是错误的。根据《著作权法》之规定：创作作品的人是作者。而创作是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。为他人创作进行组织工作，提供咨询意见、物质条件或者其他辅助工作，因此何某不是作者，不能以作者身份署名，但其为本书出版付出了劳动，可获得相应的报酬。该书作者只能是参加创作的吴某和胡某。

　　吴、胡二人按照约定共同创作，该作品是合作作品。合作作品的著作权一般由全体合作人共同享有，未经其他合作人同意，某个合作人不能随意行使著作权。但也有特殊情况存在，《民通意见》第135条规定：“合著作品……，其中各组成部分可以分别独立存在的，各组成部分的著作权(版权)由各组成部分的作者分别享有。”因此各部分作者对合著作品中独立存在的作品可以依法处分，不受其他著作权人同意与否的限制，本案即适用此种情况。吴、胡二人所写各章各成专题，独立存在，完全可以分离开来，故吴、胡二人均可对自己所著部分行使著作权，包括：署名、发表、修改、保持作品完整使用并获得报酬。

　　【案例四】 遗产继承纠纷

　　刘英为某单位干部，丈夫早逝，夫妻二人共有二子一女，其中，次子周峰为养子。长子周进成年后于1991年与王月结婚，生有一子周明。周进不幸于1993年因病去世，王月伤心之余，决定不再结婚，专心照顾儿子和多病的婆婆。次子周峰因受刺激患精神病，被送往精神病医院治疗。1998年2月刘英因心脏病突发被王月送往医院治疗，虽经数月的细心照料及治疗，仍无法控制病情，于四个月后死亡。死前刘英立有一份遗赠，将其个人的存款10万元中的2万元赠送给邻居张某，以感谢他多年来对她家的关心和帮助。另在遗产继承问题上，远在美国的女儿周红打来电话称，刘英死前曾打电话给她说，其死后全部遗产由周红来继承，但没有其他证据。

　　根据《继承法》的规定回答下列问题：

　　(1)周红称刘英所立之口头遗嘱是否有效?为什么?

　　(2)周峰是否享有刘英遗产的继承权?为什么?

　　(3)若王月要求作为继承人继承刘英的遗产，她的要求是否合法?为什么?

　　(4)本案中周明是否有权作为继承人继承刘英的遗产?为什么?

　　(5)本案中刘英的10万元遗产应如何处理?

　　(6)若张某在知道受遗赠后的第三个月才作出接受遗赠的表示，其是否能获得遗赠?为什么?

　　【参考答案】

　　(1)无效。根据《继承法》第17条的有关规定，口头遗嘱必须在危急情况下作出，且应当有两个以上的见证人在场见证，才具有法律效力。刘英所立口头遗嘱，由于周红提供不出见证人见证的证据，因此在形式上是不合法的，故而无效。

　　(2)有。根据《继承法》第10条的有关规定，在继承遗产时，养子女享有同生子女同等的权利。本案中，周峰作为刘英夫妻的养子，享有法定的继承权。

　　(3)合法。《继承法》第12条规定：“丧偶的儿媳对公、婆，丧偶的女婿对岳父、岳母，尽了主要赡养义务的，作为第一顺序继承人。”本案中，王月在丧偶之后主动承担照顾家庭及婆婆的责任，对刘英尽了主要的赡养义务，因此有权作为第一顺序继承人继承刘英的遗产。

　　(4)有权。《继承法》第11条规定：“被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承人一般只能继承他父亲或母亲有权继承的遗产份额。”本案中，周明作为先于被继承人刘英死亡的儿子周进的晚辈直系血亲，享有代位继承权。即代位继承周进应继承的刘英遗产的份额。

　　(5)本案中，刘英的10万元遗产，张某接受遗赠可获得2万元，其余8万元由王月、周明、周峰和周红均分，每人可得2万元。

　　(6)不能。《继承法》第25条第2款规定：“受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或放弃受遗赠的表示。到期没有表示的视为放弃受遗赠。”本案中，张某在知道受遗赠的第三个月才表示接受遗赠，已超过法定期限，应视为放弃受遗赠。

　　【案例五】 田某的买卖行为是否生效?

　　田某，现年16岁，一天她到当地百货大楼以600元的价格为自己购买了一条项链。回家后被其父发现，并要求百货大楼退款，田某则称，自己虽仍上中学，但已经有自理能力，因而拒绝退回项链。

　　请问：

　　(1)田某的买卖行为是否已经生效?

　　(2)田某的父亲要求百货大楼退款是否合乎法律规定?

　　(3)如果田某购买的是价值为30元的文具，其父是否有权主张百货大楼退款?

　　(4)本案中，如果百货大楼得知田某为16岁，可否在田某之父主张退款前要求撤销本合同?

　　(5)如果田某与百货大楼经理有亲戚关系，经理以帮助失学儿童为名捐给田某财物，实际上田某并非失学儿童，该合同是否有效?

　　【参考答案】

　　(1)田某未满周18岁，属于限制民事行为能力人，根据《合同法》第47条之规定，其订立的合同，只有事先征得法定代理人的同意或事后得到法定代理人的追认，合同才生效，因此该合同属于效力未定的合同。其父要求百货大楼退款，使得合同不产生效力。

　　(2)田某的父亲有权以效力未定的合同追认或撤销。田某的父亲要求退款符合法律规定。

　　(3)《合同法》第47条规定：“限制民事行为能力的人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。”本案中，田某购买文具，与其年龄、智力、精神健康状况相适应，不需其父追认即自行生效。

　　(4)可以。《合同法》第47条规定：“合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。”百货大楼有权撤销合同。

　　(5)无效。《合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：(一)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益。”田某与其亲戚恶意串通，损害百货大楼利益，应依法认定无效。

　　【案例六】泰州钢铁厂应承担何种保证责任?

　　1999年6月20日，泰州机械厂与工商银行泰州分行签订了一份借款合同。泰州机械厂向工商银行泰州分行借款200万元，用于购买固定资产，借款期限自1999年6月20日至2000年6月20日。1999年6月20日泰州钢铁厂为泰州机械厂出具不可撤销借款担保合同书，约定保证期间直至借款人还清借款本息时止，未约定担保方式。但到2000年6月20日，泰州机械厂未能归还借款。

　　请问：

　　(1)本案泰州钢铁厂应当承担何种保证责任?为什么?

　　(2)本案例中，泰州钢铁厂的保证期间应到何时为止?

　　(3)如果工商银行泰州分行与泰州机械厂于2000年5月对日签订了延期还款协议，将还款期限延长到2002年6月初日，但未征得泰州钢铁厂的同意，泰州钢铁厂的保证期间到何时为止?

　　(4)如果工商银行泰州分行于2000年8月向泰州钢铁厂发出书面通知，要求其承担保证责任。则保证期间是否还继续存在?为什么?

　　【参考答案】

　　(1)泰州钢铁厂应当连带保证责任。因为根据法律规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

　　(2)由于本案中双方约定的保证期间直至借款人还清借款本息时止。因此根据《担保法司法解释》的规定，保证期间为主债务履行期届满之日起2年，故应截止于2002年6月20日。

　　(3)根据《担保法司法解释》的规定，债权人与债务人协议变更主合同的，应取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人仍在原合同约定的期间内承担责任。故保证期间的。截止时间为2002年6月20日。

　　(4)不存在。债权人在保证期间向保证人或债务人主张保证的权利是形成权，形成权只要在形成权期间行使即可，一旦行使以后，形成权期间就失去意义。在连带保证中，只要债权人在保证期间向保证人主张了权利，则保证期间就失去意义，而保证合同的诉讼时效开始起算。

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