2018年法律职业资格考试《卷四》案例分析模拟卷8

　　【案例一】该发货单是书证还是物证?

　　山西某煤矿与江西某煤炭公司签订一项煤炭买卖合同。合同约定山西煤矿应于1997年12月1日前将煤运到湖北汉口某码头，双方凭该码头收货清单结货款。山西煤矿于1997年11月3日从大同火车站发货，因其经办人填写发货单不清，致使火车站将煤错发到汉口另一码头。双方于1998年1月才找到该批煤的下落。江西公司于1998年2月才收到货，故其以山西煤矿违约为由拒付货款。山西煤矿因此向法院起诉，要求江西公司支付货款。

　　请问：

　　(1)汉口区人民法院是否对本案有管辖权?为什么?

　　(2)该填写不清的发货单在本案中是书证还是物证?为什么?

　　【参考答案】

　　(1)有管辖权。因为法律规定因合同纠纷引起的诉讼，由被告住所地或合同履行地法院管辖。本案属于卖方发货，合同履行地应为货物交付地，而本案交货地为汉口某码头，故汉口区人民法院有管辖权。

　　(2)是书证。书证是以其书面记载的文字内容来证明案件的证据。物证是以其外部形态、存在状况、品质来证明案件事实的证据。本案中填写不清的发货单是以其记载的文义不明确的内容来证明发货人即山西煤矿对发错地点负责任，故其为书证。

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　　【案例二】商场应承担哪些责任?

　　顾客林某到当地一百货商场购物，将其随身携带物品寄存给商场内存包处看管，然后到二层特卖场购买了三件清仓处理毛衣，当时售货员说明“清仓商品五折甩卖，售出概不退货。”林某购物后回到存包处，发现毛衣上有断线，当林某要取回其寄存物时又遭存包员拒绝，理由是物品已被他人取走。林某一气之下与存包员吵架，因一时激动诱发其遗传先天心脏病，当场死亡。请问：

　　(1)本案中，林某与商场之间共存在哪几种民事法律关系?

　　(2)商场的“清仓商品售出概不退货”的说明是否合法有效?

　　(3)如林某仅是存包被丢失，应在多长时间内主张权利?

　　(4)对林某的死亡，现如林某配偶要求商场赔偿，林某死亡的民事责任应如何承担?

　　(5)如果林某在购物过程中被强行搜身，理由是有盗窃嫌疑，商场应承担何种民事责任?

　　【参考答案】

　　(1)二者之间存在买卖关系、寄存关系及寄存合同中商场的违约关系和对林某死亡的商场的侵权关系。

　　(2)商场对清仓产品以五折价格低价出售并说明“清仓商品五折甩卖，售出概不退货”，这一行为并不违反法律、法规的强制规定，也符合诚实信用原则，属合法有效。

　　(3)应在知道该情况之日起一年内主张权利。

　　(4)对林某的死亡，林某本人与商场均有过错，其民事责任应在林某和商场之间按过错大小合理分担。

　　(5)商场应承担侵权责任。

　　【案例三】申请人能否提出诉前保全申请?

　　申请人：市河西区城市信用社。

　　被申请人：市河东区房地产开发公司。

　　市纺织厂(位于和平区)于1999年8月30日，为了转变企业长期严重亏损的局面，以市河东区房地产开发公司为担保人向市河西区城市信用社贷款200万元。购买了一套德国产的纺织生产线，贷款合同约定，贷款期限为6个月，贷款利息为9.6%。由于市纺织厂的技术力量不够，结果导致生产线无法正常运转，直到2000年4月仍无法归还贷款及利息，后信用社多次与市纺织厂交涉均无结果，信用社得知市纺织厂已将生产线转卖，且资金已用于归还别的债务，为了保证贷款及利息及时收回，信用社于2000年4月29日向河东区人民法院提出诉前保全申请，要求查封河东区房地产开发公司在河东区滨河道20号刚刚建成的一座正在出售的价值1亿元的写字楼。请问：

　　(1)信用社能否向河东区人民法院提出诉前保全申请?

　　(2)河东区人民法院能否采取诉前保全措施，查封河东区房地公司位于滨河道20号的写字楼?为什么?

　　【参考答案】

　　(1)信用社可以向河东区人民法院提起诉前保全申请。根据《民事诉讼法》第93条的规定，利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取诉前财产保全措施。本案中，市纺织厂因经营不善，在购买德国产生产线后仍无法扭亏为盈，且将生产线卖掉以偿还其他债务，在此情况下，信用社可以申请财产保全，因被查封的财产在河东区滨河道20号，故信用社可以向河东区人民法院提出诉前保全申请。

　　(2)河东区人民法院可以采取诉前保全措施，但不能查封河东区房地产公司位于滨河道20号的写字楼。《民事诉讼法》第94条第1款规定：财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。这里财产保全限于请求的范围，对于本案诉前保全来说，应为被查封的财产的价值大体相当于市纺织厂拖欠的200万贷款及利息，而河东区房地产公司位于滨河道20号的写字楼价值1亿元，其价值远远超过申请人信用社的权利请求额。因此为了避免给被申请人河东区房地产公司造成不应有的经济损失，河东区人民法院不能查封该写字楼。但为了保护申请人信用社的合法权益，人民法院可以查封或扣押与申请人的权利请求额大体相当的市纺织厂或其担保人河东区房地产开发公司的其他财产。

　　【案例四】应向何地人民法院提交支付令申请书?

　　1992年9月31日，华航机械设备进出口公司(以下简称“华航公司”)由永丰建筑工程总公司(以下简称“永丰”公司)提供担保，与汇丰路城市信用社(以下简称“信用社”)签订借款合同一份。该合同约定：信用社借给华航公司人民币100万元，月息为10.4%，借款期1年，到1993年9月31日连本带息一次还清。但是到还款期限时，华航公司因经营管理不善，只还给信用社40万元，剩余60万元及利息迟迟不还。为此，信用社在多次催要无结果的情况下，准备向人民法院提交支付令申请书。

　　请问：

　　(1)信用社应向何地人民法院提交支付令申请书?

　　(2)人民法院应遵循怎样的程序来审理此案?

　　【参考答案】

　　(1)本案是一起债权债务关系明确，适用督促程序申请支付令的案件，根据《民事诉讼法》第189条的规定，债权人申请支付令，由有管辖权的基层人民法院管辖。何谓“有管辖权的基层人民法院”，法律并没有直接规定，按照立法精神应该是债务人住所地人民法院，债务人住所地与经常居住地不一致的，则是经常居住地人民法院。因此，信用社应该向华航公司所在地的人民法院申请支付令。

　　(2)人民法院应遵循督促程序的有关规定审理本案。根据本案的具体情况，人民法院应做以下几项工作：

　　①信用社提出申请后，人民法院应当在5日内通知债权人是否受理。

　　②人民法院受理申请后，应审查信用社提供的事实、证据、对债权债务关系明确、合法的，应当在受理之日起15日内向华航公司发出支付令。

　　③华航公司应当自收到支付令之日起15日内清偿债务，或者向人民法院提出书面异议。

　　④华航公司在收到支付令之日起15日不提出异议又不履行支付令的，信用社可以向人民法院申请执行。

　　⑤如果华航公司在收到支付令之日起15日提出书面异议的，人民法院应裁定终结督促程序，信用社可另行起诉。

　　【案例五】他们对“巨力”的债务是否应承担连带无限责任?

　　某市“银桥”啤酒厂与某县“留香”啤酒厂合资建立了“巨力”重型机械厂。按照“银桥”与“留香”的约定，双方各出资1000万元。根据以下条件判断对错并简述理由。

　　(1)“银桥”与“留香”均系生产啤酒的企业，依照国家有关规定，两企业不能合资建立重型机械厂，双方签订的合同无效。

　　(2)假设“巨力”重型机械厂已经在工商行政管理机关登记注册，企业的期限为15年，登记注册时，“银桥”投入自有资金1000万元，“留香”向银行申请1—3年期四笔贷款共1000万元注入“巨力”的账户，准备到期抽回。“银桥”履行了出资义务，“留香”没有履行出资的义务。

　　(3)假设“巨力”重型机械厂已经在工商行政管理局登记注册，“银桥”投入自有资金1000万元，“留香”投入借款1000万元，到期后由“巨力”偿还银行本息2200万元。法院判决已经生效。经查“巨力”已经歇业，但尚未办理法人注销手续，银行只能向“巨力”要求偿还债务。

　　(4)根据第3点介绍的情况，“银桥”与“留香”对“巨力”的债务应当承担连带无限责任。

　　【参考答案】

　　(1)错。经营范围是对实际生产经营活动企业的生产经营限制，而不是对出资人的生产经营限制。

　　(2)对。出资在企业存续期间是不能撤回的，1～3年的贷款只能是短投资，在法律上不能认定为是出资。

　　(3)错。“留香”应当在出资范围内对债务承担责任。

　　(4)错。“银桥”与“留香”应各自在出资范围内承担有限责任。因“银桥”已经履行了出资义务，不能在出资以外再承担责任，“留香”则应在出资范围内承担责任。

　　【案例六】市仲裁委员会是否有权受理此案?

　　申诉人：某市工商联合公司(以下简称联合公司)

　　被申诉人：兴利钢铁总厂。

　　申诉人诉称：1995年9月6日，在市物资局主办的秋季物资交流会上，本公司与兴利钢铁总厂签订一份购销钢材的合同。合同约定：联合公司于1995年12月30日之前向兴利钢铁总厂交付13吨钢材，兴利钢铁总厂于收到钢材后半年内分两次给付货款16万元，并约定，合同签订后发生的与合同有关的争议应提交市仲裁委员会仲裁解决，兴利钢铁总厂拉走钢材后1年多仍不付款，申诉人联合公司于是请求市仲裁委员会予以解决，并请求仲裁委员会冻结被诉人的银行存款，以保证将来生效裁决的顺利执行，被诉人诉称：申诉人所诉事实完全是该厂原任厂长张洪为个人利益所为，与本厂无关，故拒绝给付货款。

　　仲裁委员会查明，张洪身为被诉人单位的原厂长，退休后一直关心厂子状况，1995年12月15日，受被诉人单位现任厂长孙涛委托，从申诉人单位拉走钢材16吨，该批钢材现已用于被诉人单位的生产。被诉人无力偿付货款是因为自身财务管理混乱所致，因此，为了保证将来生效裁决的顺利执行，根据申诉人的申请，仲裁委员会冻结了被诉人在银行的存款。

　　请问：

　　(1)市仲裁委员会是否有权受理此案?法律依据是什么?

　　(2)市仲裁委员会是否有权采取财产保全措施，冻结被诉人在某银行的存款?

　　【参考答案】

　　(1)根据我国《仲裁法》的规定，平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。但《仲裁法》同时又规定，当事人采取仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿达成仲裁协议，本案系一起购销钢材的合同纠纷案件，且双方当事人在书面购销合同中约定：合同签订后发生的与合同有关的争议提交市裁委员会仲裁解决。因此，市仲裁委员会对于申诉人根据仲裁条款提请仲裁的争议案件有权受理。

　　(2)本案中，仲裁委员会受理争议案件后，根据申请人的申请，即作出决定冻结被诉人的银行存款，其做法是不妥的。仲裁委员会的职权只能是在查明案件事实的基础上，以第三人的身份居中对双方当事人之间的争议作出公平的裁断，无权根据案情以及当事人的申请直接采取财产保全措施。根据《仲裁法》第28条的规定，当事人申请财产保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请依照《民事诉讼法》的有关规定提交人民法院。因此，本案中，当仲裁委员会接到申诉人联合公司的财产保全申请时，只能将该申请提交有关的人民法院，由人民法院裁定是否应采取财产保全措施。

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