2018年法律职业资格考试四卷论述题精选一

　　1：死亡宣告撤销的法律后果.

　　参考答案：

　　依照民法通则和有关的司法解释，公民的死亡宣告被撤销的，产生如下法律后果：(1)有民事行为能力在被宣告死亡期间实施的民事法律行为仍然有效;(2)人民法院撤销死亡宣告后，如果被宣告死亡人的配偶尚未再婚，其夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复;如果其配偶再婚后又离婚，后配偶又死亡的，则夫妻关系不能自行恢复，要恢复夫妻关系，需办理复婚手续;(3)被宣告死亡的人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤销后，仅以未经本人同意而主张收养关系无效的，一般不应准许，但收养人和被收养人同意的除外。(4)被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产，原物已被第三人合法取得的，第三人可不予以退还，但应给予补偿。依照继承法取得他的财产的公民或者组织，应当返还原物;如果原物已经不存在，则应给予适当补偿。(5)利害关系人隐瞒真实情况使他人被宣告死亡而取得其财产的，除应返还原物及孳息外，还应对给他人造成的损失予以赔偿。

　　2：简述表见代理必须具备的条件。

　　参考答案：

　　1.行为人无代理权却以本人的名义为民事行为;2.客观上有足以使相对人相信行为人有代理权的事实;3.相对人主观上无过错;4.行为人与相当人所为的民事行为具备生效条件。

　　3：甲有生产一次性卫生巾的技术，乙、丙想使用此技术办工厂。三方协议为甲4成，乙、丙各3成，但甲不参与经营管理，甲同意乙、丙使用。到2008年3月止，甲分得5万元。后因乙、丙经营管理不善，导致亏损，负债5万元。乙、丙找甲要求其承担部分亏损，甲不同意，认为他只是转让技术，而未参与合伙，不应负担亏损。后债权人丁将甲、乙、丙共同告上法院。问：(1)甲是合伙人吗?为什么?(2)5万元的债务应如何偿还?为什么?

　　参考答案：

　　(1)甲是合伙人。甲虽然未直接参加合伙的经营管理，但甲提供了技术，并且按比例分红，分得5万元，这就是实际的利润。甲应视为合伙人。(2)由合伙人共同承担连带偿还责任。合伙人在对外债务承担上，负无限连带责任，但承担了债务之后，就亏损按合伙协议的约定或者按出资比例分担。协议未约定债务承担比例或者出资比例的，按照约定的或者实际的盈分配比例承担。对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应地承担责任。

　　4：

　　2005年1月，A市粮油进出口公司委托甲、乙前往吉林采购玉米，1月5日，

　　二人到达吉林市，与该市某粮油公司经理丙洽谈后，双方签订了10万吨小麦的购销。次日甲独自前往拜访一位亲戚，乙一人在宾馆里接到丙的电话，称有一批质量优良的玉米待售，问乙所在的粮油进出口公司是否需要。乙想到甲确实曾经说过公司也需要上好的玉米，就立即前往看货，发现玉米质量确实不错，于是就以A市粮油进出口公司的名义与丙签订了5吨小麦的购销合同。因时间问题，甲和乙回到本公司后，未来得及向公司详细汇报就又前往海南出差。2月底，吉林市某粮油公司将上述两批货物送到，并要求支付货款。A市粮油进出口公司收货时发现有5吨玉米，经询问才知道实际情况，但之前A市粮油进出口公司已经与另一家公司签订了玉米的购销合同，不再需要玉米。因此A市粮油公司要求退货，但某粮油公司不同意退货，并要求A市粮油进出口公司立即按照合同的约定支付全部货款。

　　问：(1)甲、乙与某粮油公司签订的10吨小麦的合同是否有效?A市粮油进出口公司是否应对其承担法律后果?(2)乙与某粮油公司签订5吨玉米购销合同是否有效?A市粮油进出口公司是否应对其承担法律后果?(3)本案应当如何处理?

　　参考答案：

　　答：(1)甲、乙与某粮油公司签订的10万吨小麦的购销合同有效。甲、乙受A市粮油进出口的委托前往吉林采购玉米，有粮油公司的授权委托，是有权代理。我国《民法通则》第63条规定，"代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为承担责任。”因此，A市粮油进出口公司应当对该合同承担法律责任。

　　(2)乙与吉林某粮油公司签订的玉米购销合同对A市某粮油进出口公司不发生法律效力。因为乙与某粮油公司签订玉米购销合同的行为是超越代理权的行为，属于无权代理。所谓无权代理是指在没有代理权的情况下以他人的名义实施的民事行为。

　　根据我国《民法通则》第66条第1款的规定："没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。”由此可知，无权代理主要包括未经授权的代理、超越代理权范围的无权代理和代理权消灭之后的无权代理。

　　本案中，乙虽然是A市粮油进出口公司的采购员，但A市粮油进出口公司并没有授权他购买玉米，因此在签订玉米购销合同上他是没有代理权的，属于超越代理权范围的无权代理，根据我国《民法通则》的规定，没有代理权而为的代理行为，"只有经过被代理人追认才发生法律效力，未经追认的，由行为人自己承担民事责

　　任。”本案中被代理人A市粮油进出口公司事后并没有追认，相反在接到货物后，即对5吨小麦予以拒绝，因此该合同对A市粮油进出口公司不发生法律责任。A市粮油进出口公司不对其承担法律后果。

　　(3)根据《民法通则》第79条的规定，"数个代理人共同形式代理权的，如果其中一人或数人未与其他委托代理人协商，所实施的代理行为侵犯代理人权益的，由实施行为的委托代理人承担责任。”本案中甲与乙同为A市粮油进出口公司的采购员，共同拥有并行使了签订购买10万吨小麦的代理权，对该代理权行使的合法性由二人共同负责;但是5万吨玉米的购销合同则是乙在甲不知情的情况下自行签订的，所以甲不对其负责，即甲不承担该无权代理的责任。另外根据我国《民法通则》第66条的规定，"第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。”本案中某粮油公司明知乙没有购买玉米的代理权还与其签订5万吨玉米的购销合同的行为正是属于上述情形。因此，某粮油公司应当与乙共同承担连带责任。

　　5：2007年，马一店村委会对仝堂自然村通往赵湾村的一老桥进行路面改造，因资金不到位未对该桥两边的护栏加以安装，只留下了准备搭建栏杆的根基钢筋头裸露在外。今年4月17日下午，小强放学回家，途经该桥体时，沿桥边行走，不慎被桥体上裸露在外的钢筋头拌倒，摔至距桥面3米深的桥底。小强随即被家人送往医院救治，支出医疗费等共计15000余元。经对小强的伤情进行鉴定，结论为大部分丧失劳动能力，属六级伤残。问：小强的人身损害赔偿责任由谁承担?

　　参考答案：

　　答：小强的人身损害赔偿责任应该由其父母和村委会承担。

　　小强途经该事故桥时，本应选择在路面较宽的桥中间道路上行走，而其却在桥的边沿行走，导致该事故的发生，其父母作为监护人，对原告疏于履行监护职责，具有明显的重大过失，应对原告的伤害后果承担主要责任;被告村委会在修整该桥体时，未尽到安全管理义务，存在管理瑕疵，对损害的发生依法应承担次要责任。

　　6：

　　李某的父亲生前是一个集邮爱好者，去世时还留有几本邮票。李某对邮票从不感兴趣，在后来的几次搬家中他都觉得这些邮票不好处理。一日，李某的朋友刘某来吃饭，无意间发现了这几本邮票，刘某也是一集邮爱好者，他随即表示愿意全部购买，最后以5000元的价格将邮票全部拿走，李某对这一价格也比较满意。事过不久，李某从父亲生前的一朋友处得知，他父亲所留的邮票中，有5张相

　　当珍贵，可能每张都值5000元;同时另一同事告诉他，刘某正在寻找买主。李某立即找到刘某，要求退还刘某的5000元钱。取回邮票，但刘某坚决不同意。双方协商不成，李某诉至法院，要求撤销合同，返还邮票。问题： 1.李某与刘某间买卖邮票的行为的效力如何? 2.法院应如何对待李某的请求?

　　参考答案：

　　1.《民法通则》第4条规定：民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。在这一交易过程中，虽然当事人双方是平等自愿的，但是因为李某缺乏对邮票相关知识以及市场行情的了解，导致他对买卖标的物的价值有严重的误解，而刘某应该知道此邮票的价值仍以较低价格换取，显然违背了我国民法的基本原则。《民法通则>第59条规定：行为人对行为内容有重大误解及行为显失公平的，当事人可以请求人民法院对已成立的民事行为予以变更或撤销。因此，刘某与李某之间的买卖行为属可变更、可撤销的民事行为，该行为的效力待定。

　　2.对于可变更、可撤销的民事行为，由享有撤销权或变更权的当事人决定是否变更或撤销，以及是予以变更还是撤销。本案中如果李某行使撤销权，该行为无效;如果李某不撤销也不变更，则该行为有效;如果李某要求变更价金条款，法院也应给予支持。因此，权利人李某要求撤销合同行为，返还邮票，人民法院应当允许.

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