2017年司法考试四卷案例分析模考试卷(七)

　　【案例一】

　　【案情】2006年4月21日，吕某同往常一样下班，因为未赶上.交通列车，遂改乘了下一班交通列车到南京火车站，到站下车后，为抄近路穿越铁道，被行驶中的一列车撞伤致死。事故发生后，吕某母亲高某向南京市劳动和社会保障局申请认定吕某工伤，该局以吕某不属于工伤保险条例规定的上下班途中合理时间合理路线上发生的趸通事故，且按照《道路交通安全法》规定，“火车并不属于机动车”为由，认定吕某非因工伤致死。2007年4月高某向江苏省劳动保障厅(现为省人力资源和社会保障厅)申请行政复议，复议机关以同样理由维持南京市劳动和社会保障局的非工伤认定。2007年至2009年，高某先后向南京市某区人民法院起诉，恂南京市中级人民法院上诉。2012年，高某向江苏省高院申请再审，省高院于2012年1月14日作出裁定提审该案。

　　【问题】

　　1.江苏省劳动保障厅作出维持的复议决定后，如何确定一审法院的地域管辖?

　　2.如一审法院认为非工伤认定不成立，而应当认定为工伤，则应如何处理复议决定?

　　3.对于本案，南京市中级人民法院的审理对象是什么?

　　4.如南京市在审理上诉案件时，认为原判决认定事实清楚，证据确凿，但适用法律法规错误，可否发回重审?

　　5.高某申请再审，有无期限限制?

　　6.江苏省高院再审此案，审理期限如何确定?

　　7.江苏省高院再审此案时，如发现南京市中级法院二审时，书记员应当回避而未回避，应如何处理?

　　【答案解析】

　　【答案】

　　1.复议维持，本案被告为原工伤认定机关南京市劳动和社会保障局。地域管辖为一般的原告就被告，即南京市劳动和社会保障局所在地法院管辖。

　　2.复议维持，法院判决改变原具体行政行为的，复议决定自然无效。

　　3.二审法院全面审理。既包括南京市劳动和社会保障局的非工伤认定.也包括一审法院判决。

　　4.不可以。必须改判。

　　5.当事人申请再审，应当自判决发生法律效力后2年内提出。

　　6.本案为省高院提审，按照二审的审理期限确定，即2个月内作出判决。

　　7.江苏省高院应当发裁定发回南京市中级人民法院重新审理。

　　【解析】

　　1.《行政诉讼法》第25条第2款规定，经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机毛是被告;复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。根据该法第17条，行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。本条为地域管辖的规定。地域管辖为一般的原告就被告，即南京市劳动和社会保障局所在地法院管辖。

　　2.根据《行政诉讼法解释》第53条的规定，复议决定维持原具体行政行为的，人民法院判决撤销原具体行政行为，复议决定自然无效。复议决定改变原具体行政行为错误.人民法院判决撤销复议决定时，应当责令复议机关重新作出复议决定。

　　3.根据《行政诉讼法解释》第67条的规定，第二审人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的裁判和被诉具体行政行为是否合法进行全面审查。当事人对原审人民法院认定的事实有争议的，或者第二审人民法院认为原审人民法院认定事实不清楚的，第二审人民法院应当开庭审理。因此在本案中二审法院的审查范围既包括南京市劳动和社会保障局的非工伤认定，也包括一审法院判决。

　　4.根据《行政诉讼法解释》第61条的规定，人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：(1)原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判;(2)原判决认定事实清楚，但是适用法律、法规错误的，依法改判;(3)原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。因此，二审法院认为原判决认定事实清楚，但是适用法律、法规错误的情况下，应当依法改判，而不是发回重审。

　　5.依据《行政诉讼法解释》第73条的规定，当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后2年内提出。当事人对已经发生法律效力的行政赔偿调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律规定的，可以在2年内申请再审。当事人申请再审，应当自判决发生法律效力后2年内提出。

　　6.依据《行政诉讼法解释》第81条的规定，再审案件按照第一审程序审理的，适用《行政诉讼法》第57条规定的审理期限。再审案件按照第二审程序审理的，适用《行政诉讼法》第60条规定的审理期限。根据《行政诉讼法》第60条的规定：人民法院审理上诉案件，应当在收到上诉状之日起2个月内作出终审判决。有特殊情况需要延长的，由高级人民法院批准，高级人民法院审理上诉案件需要延长的，由最高人民法院批准。

　　7.依据《行政诉讼法解释》第80条的规定，人民法院审理再审案件，发现生效裁判有下列情形之一的，应当裁定发回作出生效判决、裁定的人民法院重新审理：(1)审理本案的审判人员、书记员应当回避而未回避的;(2)依法应当开庭审理而未经开庭即作出判决的;(3)未经合法传唤当事人而缺席判决的;(4)遗漏必须参加诉讼的当事人的;(5)对与本案有关的诉讼请求未予裁判的;(6)其他违反法定程序可能影响案件正确裁判的。因此，如果发现南京市中级法院二审时，书记员应当回避而未回避，江苏省高院应当发裁定发回南京市中级人民法院重新审理。