2018年司法考试(三卷)民法模拟题及答案十

　　【案例一】

　　2000年2月，甲公司与乙公司签订施工合同，约定由乙公司为甲建房一栋。乙与丙签订《内部承包协议》，约定由丙承包建设该楼房并承担全部经济和法律责任，乙收取丙支付的工程价款总额5%的管理费。丙实际施工至主体封顶。2004年1月，乙向法院起诉请求甲支付拖欠工程款并解除施工合同。甲辩称乙起诉时已超过2年诉讼时效，要求法院驳回乙的诉讼请求。请回答以下1-4题。

　　1.下列关于乙与丙签订的《内部承包协议》的说法，何者正确?

　　A.该《协议》为转包合同，有效

　　B.该《协议》为转包合同，无效

　　C.该《协议》为分包合同，有效

　　D.该《协议》为违法分包合同，无效

　　答案：B

　　解析：合同法第272条第2款规定，“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”该条第3款规定，禁止承包人将工程分包单位将其承包的工程在分包。建设工程结构主体的施工必须由承包人自行完成。因此，在本题中，乙、丙间签订的《内部承包协议》属于承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人的转包合同，因违反法律的强制性规定而无效，所以，B项正确。

　　2.下列关于合同解除的说法，何者正确?

　　A.乙起诉请求解除合同时已超过诉讼时效

　　B.乙起诉请求解除合同时未超过诉讼时效

　　C.乙起诉请求解除合同不适用诉讼时效规定

　　D.乙起诉请求解除合同适用特殊诉讼时效规定

　　答案：C

　　解析：在民法中，诉讼时效与除斥期间是两个不同的概念。诉讼时效届满不导致权利失去诉讼保护，而除斥期间的完成则导致去啊你本身的消灭。依据《合同法》第95条跪地你，法律规定或者当事人约定解除权行使期限、期限届满当事人不行使的，该权利消灭。经对方催告后在合理期间内不行使的，该权利消灭。可见，本条规定中，甲乙之间没有约定合同解除权行使的期限，则该权利消灭。因此，乙起诉请求解除合同不适用诉讼时效制度。所以，C项正确。

　　3.下列关于丙在本案中的诉讼地位的说法，何者正确?

　　A.可以作为原告以甲为被告提起诉讼

　　B.法院应将其追加为共同原告

　　C.法院应将其追加为共同被告

　　D.可以作为无独立请求权的第三人申请参加诉讼

　　答案：D

　　解析：因为丙不是甲公司与乙公司签订的施工合同的当事人，因此不可能成为本案的原告或被告。无独立请求权第三人是指虽然对原告和被告之间争议的诉讼标的没有独立的请求权，但与案件的处理结果有法律上的利害关系而参加诉讼的人。本题中，丙对甲乙之间的诉讼标的不具有独立的请求权，但由于诉讼结果和其具有法律上的厉害关系，因此可以作为无独立请求权第三人申请参加诉讼。所以，D项正确。B、C项错误。

　　4.下列说法何者正确?

　　A.乙有权对讼争楼房折价或拍卖的价款优先受偿

　　B.乙无权对讼争楼房折价或拍卖的价款优先受偿

　　C.丙有权对讼争楼房折价或拍卖的价款优先受偿

　　D.丙无对讼争楼房折价或拍卖的价款优先受偿

　　答案：AD

　　解析：合同法第286条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。所以，A正确。而由于丙和乙之间的转让合同无效，故丙不能适用第286条规定行使优先受偿权，故D项正确。

　　【案例二】

　　解析：2000年1月甲公司的高级工程师乙研制出一种节油装置，完成了该公司的技术攻坚课题，并达到国际领先水平。2000年2月甲公司将该装置样品提供给我国政府承认的某国际技术展览会展出。同年3月，乙未经单位同意，在向某国外杂志的投稿论文中透露了该装置的核心技术，该杂志将论文全文刊载，引起甲公司不满。同年6月，丙公司依照该杂志的报道很快研制了样品，并作好了批量生产的必要准备。甲公司于2000年7月向我国专利局递交专利申请书。2000年12月丁公司也根据该杂志开始生产该节油装置。2003年5月7日国务院专利行政部门授予甲公司发明专利，2003年7月甲公司向法院提起诉讼，分别要求丙公司和丁公司停止侵害并赔偿损失。请回答以下5-8题。

　　5.在丙公司已研制出样品，丁公司已开始生产的情况下，甲公司的发明为何仍因具有新颖性而被授予专利权?

　　A.因该发明在申请日前未在国内公开

　　B.因该发明在申请日前未在国际上公开使用

　　C.因该发明的核心技术在论文中被透露未经甲公司同意

　　D.因该发明达到国际领先水平

　　答案：C

　　解析：《专利法》第24条规定：“申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：①在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的;②在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的;③他人未经申请人同意而泄露其内容的。”C项正确。

　　6.甲公司能否要求丙公司停止侵害并赔偿损失?

　　A.甲公司有权要求丙公司停止侵害并赔偿损失

　　B.甲公司有权要求丙公司停止侵害，但无权要求赔偿损失

　　C.甲公司无权要求，因丙公司有权在2004年5月7日前制造该专利产品

　　D.甲公司无权要求，因丙公司有权在原有范围内继续制造该专利产品

　　答案：D

　　解析：专利法第63条规定，有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：“①专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，使用、许诺销售或者销售该产品的;②在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的;③临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的;④专为科学研究和实验而使用有关专利的。”“为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。”因此，D项正确。

　　7.丁公司实施甲公司发明的行为是否构成侵权行为?

　　A.构成侵权行为

　　B.不构成侵权行为

　　C.2003年5月7日后的实施行为构成侵权行为

　　D.2003年7月后的实施行为构成侵权行为

　　答案：C

　　解析：《专利法》第39条规定：发明专利申请经实质审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门作出授予发明专利权的决定，发给发明专利证书，同时予以登记和公告。发明专利自公告之日起生效。2003年5月7日甲公司取得专利权。因此，C项正确。

　　8.甲公司可以在起诉前向法院申请采取什么措施保护自己的合法权益?

　　A.申请诉前禁令

　　B.申请诉前先予执行

　　C.申请诉前财产保全

　　D.申请诉前证据保全

　　答案：ACD

　　解析：《专利法》第61条规定，“专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。”人民法院处理前款申请，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第93条至第96条和第99条规定。A、C正确。根据《民事诉讼法》第97条规定，人民法院对下列案件，根据当事人的申请，可以裁定先予执行：追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的;追索劳动报酬的;因情况紧急需要先予执行的。先于执行应当限于当事人诉讼请求的范围。并以当事人的生活、生产经营的急需为限。据此，B项措施不适用。根据该法死74条规定，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，甲公司可以在起诉向法院申请保全证据。故D项正确。