2016年司法考试民法重点精粹：抵押权的设立

　　抵押权

　　抵押权的设立

　　(一)抵押合同

　　抵押合同必须以书面要式行为订立。注意所有的担保合同均要求书面要式

　　(二)流质禁止条款

　　【重点法条】：《物权法》第186条：抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。注意流质禁止条款也适用于质押合同。

　　(三)抵押权的标的

　　所以原则上可转让的财产均可抵押，不可转让的财产均不能进行抵押。我国《物权法》从正反两个方面规定了不可以抵押的财产和可以抵押的财产。

　　※不可抵押的财产(《物权法》第184条)

　　1、国有、集体土地所有权。(不可流通)

　　2、耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地的土地使用权

　　集体所有的土地使用权不可以抵押，但是有如下两种例外情形：

　　① 抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权，可以抵押;(四荒用地)

　　② 乡(镇)村企业的土地使用权不得单独抵押，但是以乡(镇)村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权可同时抵押，但在未来仍不能改变土地使用权的性质。

　　3、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位和社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施。此种情形是为了公共利益而设。但是需要注意：(非公益财产为自身债务的，可以抵押)

　　【重点法条】：《担保法解释》第53条：学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。

　　4、所有权、使用权不明或有争议的财产。(抵押是处分行为，此种情形是由于处分权之欠缺)

　　★ (1)按份共有人有权单独决定以其份额抵押;

　　(2)共同共有物设定抵押的，应全体共同共有人同意，否则无效;

　　(3)部分共同共有人擅自以共有物抵押的，其他共有人明知而未持异议的，视为同意，抵押有效。

　　5、依法被查封、扣押、监管的财产。(此种情形所有人丧失了处分权)

　　6、以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效

　　《担保法解释》第48条：以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。

　　※可以抵押的财产

　　【重点法条】：《物权法》第180条：债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：

　　(一)建筑物和其他土地附着物;

　　(二)建设用地使用权;

　　(三)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;

　　(四)生产设备、原材料、半成品、产品;

　　(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器;

　　(六)交通运输工具;

　　(七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

　　抵押人可以将前款所列财产一并抵押。

　　对于上述《物权法》第180条所述财产抵押人可以分别为债权人设定抵押权，也可以将其一并抵押。依据上述规定，并非只有《物权法》第180条明确规定的财产才可以进行抵押，恰恰应当解释为凡是未被第《物权法》第184条所禁止抵押的财产均可进行抵押。另外还要特别注意以下几种情况：

　　(1)建造中的房屋、船舶、航空器，可办理登记的(《物权法》第180条)

　　(2)未登记的财产，补办登记的，未登记前不得对抗第三人(《担保法解释》第 49 条)

　　(3)土地使用权与地上房屋的关系(《物权法》第 182 条)

　　(4)土地使用权与地上农作物的关系(《担保法解释》第 52 条)当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效。但农作物抵押有效。

　　【重点法条】：《担保法解释》第 49 条：以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。

　　当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人。

　　《物权法》第182条：以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。

　　抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。

　　(四)登记

　　1、不动产——登记作为生效要件，不登记抵押权不成立

　　以建筑物或者土地使用权等不动产进行担保的，抵押权从登记时设立。但是需要注意的是，不登记只是抵押权不成立，不影响抵押合同的法律效力，抵押合同从成立时生效。具体包括：(1)建筑物和其他土地附着物;(2)建设用地使用权;(3)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;(4)正在建造的建筑物。

　　2、动产——登记作为对抗要件

　　以动产进行抵押的均自抵押合同生效时设立，未登记只是不得对抗善意第三人。具体包括：(1)生产设备、原材料、半成品、产品;(2)正在建造的建筑物、船舶、航空器;(3)交通运输工具;(4)其他法律、行政法规未禁止抵押的动产。 例外：

　　【重点法条】：《担保法解释》59、当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。

　　3、登记具有绝对效力，登记的内容与抵押合同的约定不一致的以登记为准

　　(五)抵押权的效力范围

　　1、如无约定：主债权，利息，违约金，损害赔偿金，实现抵押权的费用;

　　2、设定前即为抵押物之从物的，效力及于从物;分属不同所有人的，不及于从物;

　　3、原则上不及于孳息;但有例外;

　　4、不及于土地上的新增房屋，但可将其一同拍卖(不得优先受偿)

　　(六)抵押权当事人的效力

　　Ⅰ：对抵押人的效力——抵押人的权利

　　1、占有、使用、收益的权利

　　抵押人在其财产设定抵押后，仍享有对抵押物进行占有、使用和收益的权利。

　　2、处分权——受到抵押权人限制

　　(1)抵押物的转移——经过抵押人同意并且告知受让人

　　【重点法条】：《物权法》第191条：抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

　　抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。(这种权利称为涤除权)

　　①买受人的涤除权——代抵押人清偿债务的行为消灭债权以消除抵押权。

　　②未经抵押权人同意而出卖抵押物合同的效力——惟有损害债权人优先受偿权的擅自转让行为，经债权人主张并由法院判决可认定无效

　　已登记：合同无效——相对无效，受让人行使涤除权后取得所有权

　　未登记：合同有效——适用善意取得受让人取得所有权

　　集团动产抵押权：一般适用该规则，但不得对抗在经营活动中已支付合理价款的买受人

　　(2)就标的物再次设定抵押权或者质权等担保物权。

　　——即在不动产之上仍然可以设定第二、第三顺序的抵押权。

　　动产之上除了可以设定第二、第三顺位的抵押权之外还可以设定动产质权。

　　Ⅱ：对抵押权人的效力——抵押权人的权利

　　1、保全请求权

　　(1)抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。

　　(2)因抵押人行为致使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。

　　(3)抵押人不恢复抵押财产价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。

　　(4)非因抵押人行为致使抵押物价值减损的，抵押权人不能行使上述权利，只能对抵押人因此获得的赔偿金行使物上代位权。

　　◆非因抵押人行为的，抵押权设定后，抵押物价值上扬，债务人无权减少担保物;

　　抵押物价值下跌的，债务人无义务补充担保。

　　2.特殊情况下孳息收取权

　　(1)债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形

　　(2)致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。

　　(3)前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。

　　因为抵押物不转移占有，所以原则上由抵押人(抵押物所有人)收取并所有

　　在上述特殊情况下，可以由抵押权人收取孳息，抵押权人收取的孳息的所有权仍然归抵押人，但抵押权人可以就收取的孳息优先受偿(收取不等于所有)

　　3.变价优先受偿权

　　(1)变价方式：拍卖、变卖、折价

　　(2)行使期限：主债权诉讼时效内

　　【重点法条】：《物权法》第202条：抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的，人民法院不予保护。

　　注意：与司法解释主债权诉讼时效届满后两年不同，物权法取代了之前的规定。但质押无此行使期限的限制

　　(3)行使步骤：

　　A.双方先协议决定实现抵押权的方法，该协议损害其他债权人利益的，在知道撤销事由之日起一年内有撤销权

　　B.达不成协议的，请求人民法院拍卖、变卖

　　【重点法条】：《物权法》第195条：债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。

　　抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。

　　抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。

　　注意：这是抵押权的核心权利，在债务人不履行债务时，抵押权人就抵押财产处分所获得的价金优先于没有设立抵押权的债权人优先受偿，即只有抵押权人的债权全部获得清偿以后有余额的其他债权人才可以受偿，若无余额的其他债权人即无法受偿。

　　抵押物最终实现价值——高于设定时的估价，高出部分返还抵押人

　　低于设定时的估价，不足部分转为一般债权

　　(七)抵押权的实现与其他权利的关系

　　1、与执行权的关系——抵押权 > 执行权

　　已设抵押权的财产，后被财产保全或者执行的，不影响抵押权的效力。

　　2、与出租权的关系：先租赁，后抵押——适用买卖不破租赁;

　　先抵押，后租赁——不适用买卖不破租赁

　　3、与所有权的关系——抵押期间，抵押物依法被继承、赠与的，抵押权不受影响。

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