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2016年国家司法考试问题精彩答疑(十三)

中华考试网   2016-04-15   【

  【问题1】共同危险与共同侵权行为的区别。

  【回复】1.共同危险行为与共同侵权行为存在相似性,两者在审判实践中极易造成混淆。一方面,两者的责任基础相同,都是侵权行为具有过错,存在共同过失。另一方面,行为人所实施的行为具有共同的危险,从结果言,都需要承担连带责任。但是,综合两者概念,我们还是看出,共同危险与共同加害还是存在区别的,

  两者的主要区别在于:

  (1)是否具有共同的意思联络。在共同加害下,大多数情况需要意思联络,而在共同危险的情况下,是必须不具有意思联络;

  (2)行为人是否确定。在共同加害下,各侵权行为是是确定、明确的,而在共同危险情况下,只是数人实施了危险行为,而真正的行为人是不确定的;

  (3)因果关系是否明晰。从行为与损害后果的关系看,各个危险行为人的行为只是可能造成了损害后果,其行为与损害后果的因果关系是法律推定的,而在共同加害情况下,因果关系是确定的。

  2.这里均应承担连带责任。

  《侵权责任法》第八条 二人以上共同实施侵权行为,造成他人损害的,应当承担连带责任。

  第十条 二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为,其中一人或者数人的行为造成他人损害,能够确定具体侵权人的,由侵权人承担责任;不能确定具体侵权人的,行为人承担连带责任。

  【问题2】著作权法定许可制度和合理使用制度的比较。

  【回复】相同点:

  (1)使用的都是他人已经发表的作品;

  (2)使用他人作品时都无须取得著作权人同意;

  (3)都必须注明作者姓名、作品名称、出处,尊重著作权人其他的权利;

  (4)都是侧重于促进社会公共利益,限制著作权人的权利。

  不同点:

  (1)报酬的支付上——法定许可的情况下,使用作品后应向著作权人支付报酬;在合理使用的情况下则不必向著作权人支付报酬。

  (2)使用的范围上——法定许可的情况下,著作权人声明不许使用的,不得使用;合理使用没有附加这样的条件。

  (3)使用者上——法定许可的使用者只能是表演者、录音制作者、广播组织、报刊社;而合理使用却无主体范围的限制。

  【问题3】刑事拘留和行政拘留的区别。

  【回复】第一,二者的性质不同。刑事拘留是一种诉讼保障性措施,本身不具有惩罚性;行政拘留则是治安管理的一种处罚方式,实质上是一种行政制裁,具有惩罚性。

  第二,二者的适用对象不同。刑事拘留适用于刑事诉讼中的现行犯或者重大嫌疑分子,他们有可能被追究刑事责任;行政拘留只是适用于尚未构成犯罪的一般违法行为。

  第三,二者的适用目的不同。刑事拘留的适用目的是保证刑事诉讼活动顺利进行;而行政拘留的目的则是惩罚和教育一般违法行为人。

  第四,二者的羁押期限不同。刑事拘留一般不超过10日,案件重大、复杂的不超过14日,对流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子的拘留期限,不超过37日;行政拘留的期限则是1到15日。

  第五,二者的适用机关不同。有权决定适用刑事拘留的是公安机关和人民检察院;有权决定行政拘留的则是公安机关。

  【问题4】定金、违约金与损害赔偿金的关系。

  【回复】(1)定金与违约金并存时,定金与违约金不能并用,只能选择其一适用。《合同法》第一百一十六条规定,当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款。

  (2)定金与损害赔偿金并存时,定金与损害赔偿金可以并用。定金具有非补偿性的特点,其适用不以实际损害的发生为前提,因而其与损害赔偿金在性质上并不矛盾,在功能上互补,定金具有惩罚性,损害赔偿金具有补偿性,因此两者可并用。

  (3)违约金与损害赔偿金并存时,两者原则上不能并用。我国合同法上的违约金的性质属于约定违约金,以补偿性为其基本功能,损害赔偿金也以补充性为基本功能,故两者的基本功能相同,由此决定了两者原则上不能并用。但是可以在两者之间取高者适用。

  ①违约金<损害赔偿金,可要求增加;

  ②违约金>损害赔偿金(过分高于损害赔偿金),可要求予以适当减少;

  ③违约金>损害赔偿金(高于损害赔偿金但不过分),适用违约金。

  (4)定金、违约金与损害赔偿金并存时,可分如下两步走:

  ①比较违约金、损害赔偿金的大小,以确定违约金的适用数额;

  ②违约金确定后,比较违约金与定金数额,从中选出一个最有利于非违约方的方案来。

  【问题5】财产保全与行为保全的区别。

  【回复】财产保全和行为保全的主要区别:

  (1)设立的目的不同。财产保全的目的是使将来判决得以顺利执行。而行为保全的目的不仅包括使将来判决顺利执行,而且还包括防止不法行为继续进行、防止损失扩大或者造成不可挽回的损失。其中,后者还是行为保全的最主要的目的。

  (2)保全的对象不同。财产保全的对象是被申请人可供执行的财产。行为保全的对象则是被申请人的行为,包括作为和不作为。

  (3)是否需要被申请人答辩不同。在财产保全中,为了防止“打草惊蛇”,需在保全裁定送达被申请人之前采取保全措施。在行为保全中,因为保全的对象是被申请人的行为,所以,在采取保全措施之前,一般需要双方进行听证。

  (4)保全的措施不同。财产保全一般采取查封、扣押、冻结等方法,而行为保全的措施则为停止侵害、排除妨碍、限制活动等。

  (5)后果不同。财产保全后,诉讼一般仍将继续进行。而行为保全措施的采取,往往导致当事人或者利害关系人之间和解,已无必要再起诉或者继续诉讼,因此,可以说,法院关于行为保全的裁定往往预示着案件的最终结局。

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