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2017年司法考试《行政诉讼法》精髓:受案范围的确定模式

中华考试网   2017-08-24   【

2017年司法考试《行政诉讼法》精髓:受案范围的确定模式

  第十一章 行政诉讼的受案范围

  第二节 受案范围的确定模式

  与行政复议受案范围的确定方法类似,我国行政诉讼受案范围是通过概括、列举加双重兜底的方式确定的。其中,新《行政诉讼法》第2条是关于概括式的规定;第12条第1款前11项属于肯定式列举,第13条属于否定式列举;所谓双重兜底,则是第12条第1款第12项的规定和第2款的规定。

  一、概括式

  新《行政诉讼法》第2条规定:“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提起诉讼。前款所称行政行为,包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为。”

  1主体标准。在我国,行政诉讼“两造恒定”,只允许“民告官”,不允许“官告民”。所以,作为行政诉讼的原告,必须是与行政行为存在利害关系的公民、法人或者其他组织。当然,如果行政机关在行政管理中没有行使自己的行政职权,而是处于被管理的行政相对人地位,则也有权提起行政诉讼。作为行政诉讼的被告,只能是在行政管理法律关系中处于行政主体地位的行政机关以及法律、法规、规章授权的组织。其中法律、法规、规章授权组织,是指依据法律、法规、规章授权而行使特定公共行政职能的非国家机关组织。例被授权组织的范围一般包括:社会团体(如工会、妇联、残联、律师协会),事业与企业组织(如高校、科研机构、国有银行、水电气企业),基层群众性自治组织(如村委会、居委会)。此类组织在被授权范围内是准行政机关,以自己的名义作出行政行为,并独立承担法律责任,即为行政复议的被申请人和行政诉讼的被告。

  2行为标准。★作为受案范围的行政行为不仅包括具体行政行为,行政机关的部分抽象行政行为也可以附带审查。旧法中用具体行政行为概念,目的是与抽象行政行为相区别,当时的主要考虑是限定行政诉讼的受案范围。由于具体行政行为是一个相对概念,不科学、不准确,实践中有的地方法院不愿受理行政案件,对具体行政行为作过窄解释,对应当受理的行政案件不受理,客观上造成立案难。实际上,对哪些具体行政行为可诉,哪些具体行政行为不可诉,法律作了明确列举,没有必要再从概念上加以限制。因此,新法用“行政行为”取代“具体行政行为”,与“规范性文件”相对应,解决行政行为概念存在的模糊空间,实际上扩大了受案范围。

  关于对行政机关规范性文件的附带审查问题,新《行政诉讼法》第53条规定:“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法,在对行政行为提起诉讼时,可以一并请求对该规范性文件进行审查。前款规定的规范性文件不含规章。”该条创设了在行政诉讼中对规范性文件进行附带审查的制度。【新增】

  抽象行政行为的附带审查,需要注意以下几点:

  (1)部分。行政行为所依据的必须是规章以下的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件,不包括行政法规、行政规章和国务院决定。

  (2)附带。当事人必须是在对行政行为提起诉讼时,一并请求对该规范性文件进行审查,不得直接就规范性文件提起诉讼。例刘某对县工商局依据省工商局的通知向其作出的罚款2000元行为不服,只能在对县局的罚款这一行政行为提起诉讼的前提下,一并请求对省局的通知这一规范性文件进行审查,不得在没有对罚款起诉的情况下,直接就通知提起诉讼。

  (3)期限:当事人请求法院附带审查抽象行政行为的,应当在第一审开庭审理前提出;有正当理由的,也可以在法庭调查中提出。与行政附带民事一致

  (4)审理标准:法院应当对规范性文件的合法性进行审查。经过审查,法院认为被诉行政行为依据的规范性文件合法、有效、合理、适当的,在认定行政行为合法性时应当承认其效力,并且在裁判文书中引用。

  (5)处理:法院经审查认为规范性文件不合法的,应当如何处理?新《行政诉讼法》第64条规定:“人民法院在审理行政案件中,经审查认为本法第53条规定的规范性文件不合法的,不作为认定行政行为合法的依据,并向制定机关提出处理建议。”最高院《关于适用<行政诉讼法>若干问题的解释》第21条规定:“规范性文件不合法的,人民法院不作为认定行政行为合法的依据,并在裁判理由中予以阐明。作出生效裁判的人民法院应当向规范性文件的制定机关提出处理建议,并可以抄送制定机关的同级人民政府或者上一级行政机关。” 解读:可见,法院如果认为规范性文件不合法,不得直接在判决和裁定中予以撤销或者宣告无效,而是不将其作为认定行政行为合法的依据,并在裁判理由中予以阐明。同时还应当向制定机关提出处理建议,并可以抄送制定机关的同级人民政府或者上一级行政机关。需要注意的是,法院认定规范性文件不合法,可以依法对行政行为作出判决,不需要中止案件的审理。

  3权益标准。行政诉讼受案范围的权益标准,是指当事人认为具有可诉性的行政行为侵犯其合法权益。按照新《行政诉讼法》的规定,我国目前不存在公益的行政诉讼制度。

  特别提示

  1行政行为侵犯的必须是当事人自身的权益,不能是他人的、国家的或者社会公共利益。

  2遭受侵犯的权益不局限于人身权和财产权,而应当是当事人的各种合法权益。

  二、列举式

  (一)肯定式列举

  法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼:

  1行政处罚行为。对行政拘留、暂扣或者吊销许可证和执照、责令停产停业、没收违法所得、没收非法财物、罚款、警告等行政处罚不服的。

  2行政强制行为。对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施和行政强制执行不服的。在我国《行政强制法》中,行政强制是上位概念,其包括行政强制措施和行政强制执行两类行为。按照新法的规定,此两类行政强制行为都属于行政诉讼的受案范围。

  3行政许可行为。申请行政许可,行政机关拒绝或者在法定期限内不予答复,或者对行政机关作出的有关行政许可的其他决定不服的。行政许可行为主要包括两类:一是行政机关对申请人作出的是否准予许可的决定;二是就行政许可的变更、延续、撤回、注销、撤销等事项作出的行政行为。

  4自然资源行政确认行为。当事人对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的;

  5征收征用行为。对征收、征用决定及其补偿决定不服的。【新增】我国的征收、征用及其补偿制度是由2004年《宪法修正案》所确定的,《宪法》第13条第3款规定:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”在法律上,征收和征用的内涵和效果都不同。征收是指为了公共利益的需要,国家将私人所有的财产强制地征归国有,影响的是公民对财产的所有权;征用是为了公共利益的需要,国家强制性使用公民的私有财产,影响的是公民对财产的使用权。同时,实行征收、征用,需要遵守三个原则:一是公共利益需要;二是依照法定程序;三是依法给予补偿。

  6不作为。申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责,行政机关拒绝履行或者不予答复的。从要件上分析,此种情形胜诉需要满足以下几个条件:第一,原告所要求行政机关保护的是其合法权益。第二,行政机关具有保护此合法权益的法定职责。第三,原告向有权行政机关提出了保护申请。第四,行政机关拒绝履行或者不予答复。

  7侵犯经营自主权、土地承包经营权行为。认为行政机关侵犯其经营自主权或者农村土地承包经营权、农村土地经营权的。

  8排除或者限制竞争的行为。【新增】认为行政机关滥用行政权力排除或者限制竞争的。此类行为一般表现为行政机关实行地方保护主义,滥用行政权力干预和破坏市场交易秩序,主要包括:

  (1)对外地商品设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准,或者规定歧视性价格;

  (2)对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准,或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施,限制外地商品进入本地市场;

  (3)采取专门针对外地商品的行政许可,限制外地商品进入本地市场;

  (4)设置关卡或者采取其他手段,阻碍外地商品进入或者本地商品运出;

  (5)妨碍商品在地区之间自由流通的其他行为。

  9“三乱”行为。认为行政机关违法集资、摊派费用或者违法要求履行其他义务的。

  10行政给付行为。认为行政机关没有依法支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇的。

  11行政协议。【新增】根据最高院《关于适用<行政诉讼法>若干问题的规定》之规定,所谓行政协议,是指行政机关为实现公共利益或者行政管理目标,在法定职责范围内,与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。当事人认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的。行政协议是指行政机关以实施行政管理为目的,与行政相对人就有关事项经协商一致而成立的一种双方行为。因为合同的一方主体恒定为行政机关,具有鲜明的行政性,在合同的履行过程中应当遵循公益优先等原则,所以,行政协议具有与民事合同不同的属性。在实践中大量存在的政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等行政协议,双方在合同订立、履行、变更和解除过程中发生争议属于行政争议,提起诉讼的,法院可以依法受理。例此类行政协议主要包括:城市供水(节能减排、污水处理)特许经营合同、国有土地使用权出让合同、国有土地上房屋征收和补偿合同、委托培养合同、探矿权出让合同、行政强制执行合同等。其实,《最高法院关于规范行政案件案由的通知》已经将行政协议作为行政诉讼案由之一,在司法实践中行政协议争议也可以通过提起行政诉讼或者申请行政复议来得以解决,本次修法在总结经验的基础上将其上升为法律条文。

  (二)否定式列举 重点及难点 ★

  新《行政诉讼法》第13条规定:“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼:(一)国防、外交等国家行为;(二)行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令;(三)行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定;(四)法律规定由行政机关最终裁决的行政行为。”

  1国家行为。国家行为是指国务院、中央军事委员会、国防部、外交部等根据宪法和法律的授权,以国家的名义实施的有关国防和外交事务的行为,以及经宪法和法律授权的国家机关宣布紧急状态、实施戒严和总动员等行为。判断一个行政行为是否是国家行为,主要是看它的政治性是否已经达到了一定的高度,即它的性质是政治行为而不是法律行为。因为国家行为具有主权性、政治性和整体性,其不属于行政诉讼的受案范围。

  2抽象行政行为。当事人对抽象行政行为不服,不得直接地向法院提起诉讼。但是,对行政机关的规范性文件不服,可以在就相关行政行为提起行政诉讼的同时,一并请求法院予以审查。

  3内部行政行为。内部行政行为包括针对内部组织的行为和针对内部个人的行为,前者如行政主体对其下属机构的设置、合并、调整的行为,以及行政机关之间内部的公文来往;后者是指人事处理行为。例对公务员的奖惩、任免等。内部行政行为对行政相对人不产生权利义务关系,属于自身建设问题,不属于行政诉讼受案范围。总结:人事处理、公文来往人事调整、职权调整

  4终局行政决定行为。这是指法律规定由行政机关最终裁决的行政行为。此处的“法律”只限于全国人大及其常委会制定、通过的规范性文件。终局行政决定行为主要包括:

  (1)相对终局的行政决定:国务院的复议决定。《行政复议法》第14条规定:“对国务院部门或者省、自治区、直辖市政府的行政行为不服的,向作出该行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市政府申请行政复议。对行政复议决定不服的,可以向法院提起行政诉讼;也可以向国务院申请裁决,国务院依照本法的规定作出最终裁决。”

  (2)绝对终局的行政决定:

  第一,省级政府的自然资源权属复议决定。《行政复议法》第30条第2款规定:“根据国务院或者省、自治区、直辖市政府对行政区划的勘定、调整或者征收土地的决定,省、自治区、直辖市政府确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决。”

  第二,外国人出入境行政处罚。《出境入境管理法》第64条规定:“外国人对依照本法规定对其实施的继续盘问、拘留审查、限制活动范围、遣送出境措施不服的,可以依法申请行政复议,该行政复议决定为最终决定。其他境外人员对依照本法规定对其实施的遣送出境措施不服,申请行政复议的,适用前款规定。”

  5刑事司法行为。刑事司法行为是指公安、国家安全等国家机关依照《刑事诉讼法》的明确授权实施的行为。公安、国家安全机关具有行政机关和侦查机关的双重身份,可以对刑事犯罪嫌疑人实施刑事强制措施,也可以对公民实施行政处罚、行政强制措施。其中,行政行为可诉,司法行为不可提起行政诉讼。二者的区别标准有:

  (1)行使职权的机构。公安机关行使行政职权和行使刑事司法行为的机构在内部有所划分。公安机关的有关治安管理的行为一般由治安处、派出所等机构承办作出;而刑事司法行为一般由刑事侦查机构承办作出。

  (2)行为的目的。公安机关的行政行为主要是为了维护治安管理秩序,刑事司法行为则是为了侦查犯罪行为以及追究犯罪行为的需要。

  (3)行为的法律依据和程序。一般来说,公安机关作出刑事司法行为的,需要根据《刑事诉讼法》的规定,履行比较完整的刑事诉讼程序;公安机关在作出行政行为时,则一般是依据《治安管理处罚法》以及其他相关法律中关于行政行为程序的规定等。

  6行政机关的调解行为和仲裁行为。

  (1)行政调解。这是指由国家行政机关主持的,以争议双方自愿为原则,通过行政机关的调停、斡旋等活动,促成争议双方当事人互让以达成协议,从而解决争议的行政活动和方式。

  我国《治安管理处罚法》第9条规定:“对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为,情节较轻的,公安机关可以调解处理。经公安机关调解,当事人达成协议的,不予处罚。经调解未达成协议或者达成协议后不履行的,公安机关应当依照本法的规定对违反治安管理行为人给予处罚,并告知当事人可以就民事争议依法向法院提起民事诉讼。” 可见,对于治安管理中的行政调解行为,当事人不得提起行政诉讼和申请行政复议,调解不成或者不履行调解协议的,当事人只能就双方之间的民事侵权纠纷提起民事诉讼。

  行政调解不属于受案范围的原因是:①行政调解虽由行政机关主持,但是以双方当事人同意为前提;②调解协议内容主要是当事人的意思表示;③行政调解以自愿为基础,如果当事人对调解有异议,可以就原民事争议提起民事诉讼,而没有进行行政诉讼的必要。

  (2)仲裁行为。法律规定的仲裁行为是指行政机关或者被授权组织,根据全国人大及其常委会制定的法律,对当事人之间的民事纠纷依照法定程序作出具有法律效力的仲裁行为。

  仲裁行为不属于受案范围的原因是:①仲裁机构独立于行政机关;②仲裁行为体现了当事人的意思自治;③仲裁裁决具有最终性,当事人不能就同一纠纷再向法院提起诉讼。

  7不具有强制力的行政指导行为。

  行政指导,是国家行政机关在其所管辖事务的范围内,对于特定的公民、企业、社会团体等,通过制定引导性法规、政策、计划、纲要等规范性文件以及采用具体的示范、建议、劝告、鼓励、倡导、限制等非强制性方式并付之以利益引导,促使行政相对人自愿作出或不作出某种行为,以实现一定行政目的的行为。行政指导在生活中广泛存在,其显著的特征就是非强制性。公民对行政机关的行政指导行为可以遵从,也可以不响应,完全取决于自己的意愿。不响应的,也不承担任何法律后果。因此,一般而言,行政指导不属于行政诉讼的受案范围。当然,如果行政机关在实施行政指导时,采取行政强制措施或作出行政处罚强迫行政相对人服从的,这种行为就不是行政指导了,当事人不服的,可以提起行政诉讼。例某镇政府发现大蒜销售价格上涨,销路看好,于是提供种植技术指导,鼓励村民种植大蒜,村民积极响应纷纷改种大蒜,待到村民种植的大蒜成熟上市销售之时,市场行情一落千丈,大蒜无人问津腐烂在田里,村民以镇政府行政指导导致其财产权益遭受损失为由,向法院提起行政诉讼,则法院不予受理。

  8重复处理行为。

  重复处理行为又称为重复处置、重复处分,是指行政机关根据公民的申请或者申诉,对原有的生效行政行为作出的没有任何改变的二次决定。重复处理行为实质上是对原已生效的行政行为的简单重复,并没有形成新的行政法律关系或者权利义务状态。所以,不属于行政诉讼受案范围。相反,如果允许当事人对这种重复处理行为提起行政诉讼,那么行政复议或者行政诉讼中设定的争议时效就形同虚设了。这就意味着一个当事人任何时候都可以通过申诉的方式将任何一个行政行为提交行政机关或者法院重新审查,这不仅不利于行政法律关系的稳定,也不利于行政相对人对行政行为的信任。当然,经过重复处理之后,如果当事人发现原行为还在诉讼时效之内的,则可以就原行为向法院提起行政诉讼。

  第十一章 行政诉讼的受案范围

  第二节 受案范围的确定模式

  与行政复议受案范围的确定方法类似,我国行政诉讼受案范围是通过概括、列举加双重兜底的方式确定的。其中,新《行政诉讼法》第2条是关于概括式的规定;第12条第1款前11项属于肯定式列举,第13条属于否定式列举;所谓双重兜底,则是第12条第1款第12项的规定和第2款的规定。

  一、概括式

  新《行政诉讼法》第2条规定:“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提起诉讼。前款所称行政行为,包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为。”

  1主体标准。在我国,行政诉讼“两造恒定”,只允许“民告官”,不允许“官告民”。所以,作为行政诉讼的原告,必须是与行政行为存在利害关系的公民、法人或者其他组织。当然,如果行政机关在行政管理中没有行使自己的行政职权,而是处于被管理的行政相对人地位,则也有权提起行政诉讼。作为行政诉讼的被告,只能是在行政管理法律关系中处于行政主体地位的行政机关以及法律、法规、规章授权的组织。其中法律、法规、规章授权组织,是指依据法律、法规、规章授权而行使特定公共行政职能的非国家机关组织。例被授权组织的范围一般包括:社会团体(如工会、妇联、残联、律师协会),事业与企业组织(如高校、科研机构、国有银行、水电气企业),基层群众性自治组织(如村委会、居委会)。此类组织在被授权范围内是准行政机关,以自己的名义作出行政行为,并独立承担法律责任,即为行政复议的被申请人和行政诉讼的被告。

  2行为标准。★作为受案范围的行政行为不仅包括具体行政行为,行政机关的部分抽象行政行为也可以附带审查。旧法中用具体行政行为概念,目的是与抽象行政行为相区别,当时的主要考虑是限定行政诉讼的受案范围。由于具体行政行为是一个相对概念,不科学、不准确,实践中有的地方法院不愿受理行政案件,对具体行政行为作过窄解释,对应当受理的行政案件不受理,客观上造成立案难。实际上,对哪些具体行政行为可诉,哪些具体行政行为不可诉,法律作了明确列举,没有必要再从概念上加以限制。因此,新法用“行政行为”取代“具体行政行为”,与“规范性文件”相对应,解决行政行为概念存在的模糊空间,实际上扩大了受案范围。

  关于对行政机关规范性文件的附带审查问题,新《行政诉讼法》第53条规定:“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法,在对行政行为提起诉讼时,可以一并请求对该规范性文件进行审查。前款规定的规范性文件不含规章。”该条创设了在行政诉讼中对规范性文件进行附带审查的制度。【新增】

  抽象行政行为的附带审查,需要注意以下几点:

  (1)部分。行政行为所依据的必须是规章以下的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件,不包括行政法规、行政规章和国务院决定。

  (2)附带。当事人必须是在对行政行为提起诉讼时,一并请求对该规范性文件进行审查,不得直接就规范性文件提起诉讼。例刘某对县工商局依据省工商局的通知向其作出的罚款2000元行为不服,只能在对县局的罚款这一行政行为提起诉讼的前提下,一并请求对省局的通知这一规范性文件进行审查,不得在没有对罚款起诉的情况下,直接就通知提起诉讼。

  (3)期限:当事人请求法院附带审查抽象行政行为的,应当在第一审开庭审理前提出;有正当理由的,也可以在法庭调查中提出。与行政附带民事一致

  (4)审理标准:法院应当对规范性文件的合法性进行审查。经过审查,法院认为被诉行政行为依据的规范性文件合法、有效、合理、适当的,在认定行政行为合法性时应当承认其效力,并且在裁判文书中引用。

  (5)处理:法院经审查认为规范性文件不合法的,应当如何处理?新《行政诉讼法》第64条规定:“人民法院在审理行政案件中,经审查认为本法第53条规定的规范性文件不合法的,不作为认定行政行为合法的依据,并向制定机关提出处理建议。”最高院《关于适用<行政诉讼法>若干问题的解释》第21条规定:“规范性文件不合法的,人民法院不作为认定行政行为合法的依据,并在裁判理由中予以阐明。作出生效裁判的人民法院应当向规范性文件的制定机关提出处理建议,并可以抄送制定机关的同级人民政府或者上一级行政机关。” 解读:可见,法院如果认为规范性文件不合法,不得直接在判决和裁定中予以撤销或者宣告无效,而是不将其作为认定行政行为合法的依据,并在裁判理由中予以阐明。同时还应当向制定机关提出处理建议,并可以抄送制定机关的同级人民政府或者上一级行政机关。需要注意的是,法院认定规范性文件不合法,可以依法对行政行为作出判决,不需要中止案件的审理。

  3权益标准。行政诉讼受案范围的权益标准,是指当事人认为具有可诉性的行政行为侵犯其合法权益。按照新《行政诉讼法》的规定,我国目前不存在公益的行政诉讼制度。

  特别提示

  1行政行为侵犯的必须是当事人自身的权益,不能是他人的、国家的或者社会公共利益。

  2遭受侵犯的权益不局限于人身权和财产权,而应当是当事人的各种合法权益。

  二、列举式

  (一)肯定式列举

  法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼:

  1行政处罚行为。对行政拘留、暂扣或者吊销许可证和执照、责令停产停业、没收违法所得、没收非法财物、罚款、警告等行政处罚不服的。

  2行政强制行为。对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施和行政强制执行不服的。在我国《行政强制法》中,行政强制是上位概念,其包括行政强制措施和行政强制执行两类行为。按照新法的规定,此两类行政强制行为都属于行政诉讼的受案范围。

  3行政许可行为。申请行政许可,行政机关拒绝或者在法定期限内不予答复,或者对行政机关作出的有关行政许可的其他决定不服的。行政许可行为主要包括两类:一是行政机关对申请人作出的是否准予许可的决定;二是就行政许可的变更、延续、撤回、注销、撤销等事项作出的行政行为。

  4自然资源行政确认行为。当事人对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的;

  5征收征用行为。对征收、征用决定及其补偿决定不服的。【新增】我国的征收、征用及其补偿制度是由2004年《宪法修正案》所确定的,《宪法》第13条第3款规定:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”在法律上,征收和征用的内涵和效果都不同。征收是指为了公共利益的需要,国家将私人所有的财产强制地征归国有,影响的是公民对财产的所有权;征用是为了公共利益的需要,国家强制性使用公民的私有财产,影响的是公民对财产的使用权。同时,实行征收、征用,需要遵守三个原则:一是公共利益需要;二是依照法定程序;三是依法给予补偿。

  6不作为。申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责,行政机关拒绝履行或者不予答复的。从要件上分析,此种情形胜诉需要满足以下几个条件:第一,原告所要求行政机关保护的是其合法权益。第二,行政机关具有保护此合法权益的法定职责。第三,原告向有权行政机关提出了保护申请。第四,行政机关拒绝履行或者不予答复。

  7侵犯经营自主权、土地承包经营权行为。认为行政机关侵犯其经营自主权或者农村土地承包经营权、农村土地经营权的。

  8排除或者限制竞争的行为。【新增】认为行政机关滥用行政权力排除或者限制竞争的。此类行为一般表现为行政机关实行地方保护主义,滥用行政权力干预和破坏市场交易秩序,主要包括:

  (1)对外地商品设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准,或者规定歧视性价格;

  (2)对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准,或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施,限制外地商品进入本地市场;

  (3)采取专门针对外地商品的行政许可,限制外地商品进入本地市场;

  (4)设置关卡或者采取其他手段,阻碍外地商品进入或者本地商品运出;

  (5)妨碍商品在地区之间自由流通的其他行为。

  9“三乱”行为。认为行政机关违法集资、摊派费用或者违法要求履行其他义务的。

  10行政给付行为。认为行政机关没有依法支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇的。

  11行政协议。【新增】根据最高院《关于适用<行政诉讼法>若干问题的规定》之规定,所谓行政协议,是指行政机关为实现公共利益或者行政管理目标,在法定职责范围内,与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。当事人认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的。行政协议是指行政机关以实施行政管理为目的,与行政相对人就有关事项经协商一致而成立的一种双方行为。因为合同的一方主体恒定为行政机关,具有鲜明的行政性,在合同的履行过程中应当遵循公益优先等原则,所以,行政协议具有与民事合同不同的属性。在实践中大量存在的政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等行政协议,双方在合同订立、履行、变更和解除过程中发生争议属于行政争议,提起诉讼的,法院可以依法受理。例此类行政协议主要包括:城市供水(节能减排、污水处理)特许经营合同、国有土地使用权出让合同、国有土地上房屋征收和补偿合同、委托培养合同、探矿权出让合同、行政强制执行合同等。其实,《最高法院关于规范行政案件案由的通知》已经将行政协议作为行政诉讼案由之一,在司法实践中行政协议争议也可以通过提起行政诉讼或者申请行政复议来得以解决,本次修法在总结经验的基础上将其上升为法律条文。

  (二)否定式列举 重点及难点 ★

  新《行政诉讼法》第13条规定:“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼:(一)国防、外交等国家行为;(二)行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令;(三)行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定;(四)法律规定由行政机关最终裁决的行政行为。”

  1国家行为。国家行为是指国务院、中央军事委员会、国防部、外交部等根据宪法和法律的授权,以国家的名义实施的有关国防和外交事务的行为,以及经宪法和法律授权的国家机关宣布紧急状态、实施戒严和总动员等行为。判断一个行政行为是否是国家行为,主要是看它的政治性是否已经达到了一定的高度,即它的性质是政治行为而不是法律行为。因为国家行为具有主权性、政治性和整体性,其不属于行政诉讼的受案范围。

  2抽象行政行为。当事人对抽象行政行为不服,不得直接地向法院提起诉讼。但是,对行政机关的规范性文件不服,可以在就相关行政行为提起行政诉讼的同时,一并请求法院予以审查。

  3内部行政行为。内部行政行为包括针对内部组织的行为和针对内部个人的行为,前者如行政主体对其下属机构的设置、合并、调整的行为,以及行政机关之间内部的公文来往;后者是指人事处理行为。例对公务员的奖惩、任免等。内部行政行为对行政相对人不产生权利义务关系,属于自身建设问题,不属于行政诉讼受案范围。总结:人事处理、公文来往人事调整、职权调整

  4终局行政决定行为。这是指法律规定由行政机关最终裁决的行政行为。此处的“法律”只限于全国人大及其常委会制定、通过的规范性文件。终局行政决定行为主要包括:

  (1)相对终局的行政决定:国务院的复议决定。《行政复议法》第14条规定:“对国务院部门或者省、自治区、直辖市政府的行政行为不服的,向作出该行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市政府申请行政复议。对行政复议决定不服的,可以向法院提起行政诉讼;也可以向国务院申请裁决,国务院依照本法的规定作出最终裁决。”

  (2)绝对终局的行政决定:

  第一,省级政府的自然资源权属复议决定。《行政复议法》第30条第2款规定:“根据国务院或者省、自治区、直辖市政府对行政区划的勘定、调整或者征收土地的决定,省、自治区、直辖市政府确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决。”

  第二,外国人出入境行政处罚。《出境入境管理法》第64条规定:“外国人对依照本法规定对其实施的继续盘问、拘留审查、限制活动范围、遣送出境措施不服的,可以依法申请行政复议,该行政复议决定为最终决定。其他境外人员对依照本法规定对其实施的遣送出境措施不服,申请行政复议的,适用前款规定。”

  5刑事司法行为。刑事司法行为是指公安、国家安全等国家机关依照《刑事诉讼法》的明确授权实施的行为。公安、国家安全机关具有行政机关和侦查机关的双重身份,可以对刑事犯罪嫌疑人实施刑事强制措施,也可以对公民实施行政处罚、行政强制措施。其中,行政行为可诉,司法行为不可提起行政诉讼。二者的区别标准有:

  (1)行使职权的机构。公安机关行使行政职权和行使刑事司法行为的机构在内部有所划分。公安机关的有关治安管理的行为一般由治安处、派出所等机构承办作出;而刑事司法行为一般由刑事侦查机构承办作出。

  (2)行为的目的。公安机关的行政行为主要是为了维护治安管理秩序,刑事司法行为则是为了侦查犯罪行为以及追究犯罪行为的需要。

  (3)行为的法律依据和程序。一般来说,公安机关作出刑事司法行为的,需要根据《刑事诉讼法》的规定,履行比较完整的刑事诉讼程序;公安机关在作出行政行为时,则一般是依据《治安管理处罚法》以及其他相关法律中关于行政行为程序的规定等。

  6行政机关的调解行为和仲裁行为。

  (1)行政调解。这是指由国家行政机关主持的,以争议双方自愿为原则,通过行政机关的调停、斡旋等活动,促成争议双方当事人互让以达成协议,从而解决争议的行政活动和方式。

  我国《治安管理处罚法》第9条规定:“对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为,情节较轻的,公安机关可以调解处理。经公安机关调解,当事人达成协议的,不予处罚。经调解未达成协议或者达成协议后不履行的,公安机关应当依照本法的规定对违反治安管理行为人给予处罚,并告知当事人可以就民事争议依法向法院提起民事诉讼。” 可见,对于治安管理中的行政调解行为,当事人不得提起行政诉讼和申请行政复议,调解不成或者不履行调解协议的,当事人只能就双方之间的民事侵权纠纷提起民事诉讼。

  行政调解不属于受案范围的原因是:①行政调解虽由行政机关主持,但是以双方当事人同意为前提;②调解协议内容主要是当事人的意思表示;③行政调解以自愿为基础,如果当事人对调解有异议,可以就原民事争议提起民事诉讼,而没有进行行政诉讼的必要。

  (2)仲裁行为。法律规定的仲裁行为是指行政机关或者被授权组织,根据全国人大及其常委会制定的法律,对当事人之间的民事纠纷依照法定程序作出具有法律效力的仲裁行为。

  仲裁行为不属于受案范围的原因是:①仲裁机构独立于行政机关;②仲裁行为体现了当事人的意思自治;③仲裁裁决具有最终性,当事人不能就同一纠纷再向法院提起诉讼。

  7不具有强制力的行政指导行为。

  行政指导,是国家行政机关在其所管辖事务的范围内,对于特定的公民、企业、社会团体等,通过制定引导性法规、政策、计划、纲要等规范性文件以及采用具体的示范、建议、劝告、鼓励、倡导、限制等非强制性方式并付之以利益引导,促使行政相对人自愿作出或不作出某种行为,以实现一定行政目的的行为。行政指导在生活中广泛存在,其显著的特征就是非强制性。公民对行政机关的行政指导行为可以遵从,也可以不响应,完全取决于自己的意愿。不响应的,也不承担任何法律后果。因此,一般而言,行政指导不属于行政诉讼的受案范围。当然,如果行政机关在实施行政指导时,采取行政强制措施或作出行政处罚强迫行政相对人服从的,这种行为就不是行政指导了,当事人不服的,可以提起行政诉讼。例某镇政府发现大蒜销售价格上涨,销路看好,于是提供种植技术指导,鼓励村民种植大蒜,村民积极响应纷纷改种大蒜,待到村民种植的大蒜成熟上市销售之时,市场行情一落千丈,大蒜无人问津腐烂在田里,村民以镇政府行政指导导致其财产权益遭受损失为由,向法院提起行政诉讼,则法院不予受理。

  8重复处理行为。

  重复处理行为又称为重复处置、重复处分,是指行政机关根据公民的申请或者申诉,对原有的生效行政行为作出的没有任何改变的二次决定。重复处理行为实质上是对原已生效的行政行为的简单重复,并没有形成新的行政法律关系或者权利义务状态。所以,不属于行政诉讼受案范围。相反,如果允许当事人对这种重复处理行为提起行政诉讼,那么行政复议或者行政诉讼中设定的争议时效就形同虚设了。这就意味着一个当事人任何时候都可以通过申诉的方式将任何一个行政行为提交行政机关或者法院重新审查,这不仅不利于行政法律关系的稳定,也不利于行政相对人对行政行为的信任。当然,经过重复处理之后,如果当事人发现原行为还在诉讼时效之内的,则可以就原行为向法院提起行政诉讼。

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