2017年司法考试(二卷)强化模考题(2)_第2页

　　11 按照刑事证据的分类理论，下列哪一种证据属于直接证据?

　　A. 张某故意伤害案，证人徐某证明张某到他的店铺买过作案工具匕首的证人证言

　　B. 姚某诈骗案，被害人岳某关于犯罪给自己造成物质损害的陈述

　　C. 唐某抢劫案，记录唐某到银行实施抢劫的全过程的录像

　　D. 施某盗窃案，证明施某指纹与失窃保险柜把手上提取的指纹同一的鉴定意见

　　参考答案:C

　　参考解析:直接证据与问接证据是根据证据与案件主要事实之间的证明关系的不同所作的理论分类。凡是能够单独地、直接地证明案件主要事实的证据，就是直接证据;反之，凡是不能单独直接证明案件主要事实，需要与其他证据结合起来才能证明案件主要事实的证据，就是间接证据。ABD项为间接证据，C项为直接证据。

　　12 除法律有特别规定的情形之外，下列应当适用保护原则确立中国刑法适用效力的是哪一选项?

　　A. 仅行为的一部分或仅结果的一部分发生在中国的

　　B. 在未遂犯的场合，行为人希望结果发生之地、可能发生结果之地在中国的

　　C. 在共同犯罪场合，共同犯罪的行为或者共同犯罪的结果有一部分发生在中国的

　　D. 美国人甲在美国洛杉矶杀死一中国籍留学生的

　　参考答案:D

　　参考解析:D项应适用保护原则确立管辖权。根据我国《刑法》第6条：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”A、B、C项都适用该条规定的属地管辖原则

　　13 关于审查决定提起公诉，下列哪一项说法是正确的?

　　A. 公安机关侦查终结的案件由人民检察院审查决定，人民检察院侦查终结的案件由人民法院审查决定

　　B. 无论是公安机关侦查终结的案件，还是人民检察院自行侦查终结的案件，一律由人民检察院审查决定

　　C. 由人民检察院和人民法院共同审查决定

　　D. 由公安机关和人民检察院共同审查决定

　　参考答案:B

　　参考解析:根据《刑事诉讼法》第167条的规定，凡需要提起公诉的案件，一律由人民检察院审查决定。故本题正确答案为B项。

　　14 关于交通肇事罪与其他犯罪关系的论述，下列哪一选项是正确的?

　　A. 司机甲醉驾，不慎将一人轧伤，后见此人记自己的车号，就拿刀下车将此人捅死。甲的行为构成危险驾驶罪和故意杀人罪，以故意杀人罪定罪处罚

　　B. 乙在高速公路上驾车行驶时，因疲劳过度将车驶出高速公路，将行人常某撞死，乙的行为构成过失致人死亡罪

　　C. 丙在盗窃别人机动车辆后，违法交通运输法规，造成交通事故，构成犯罪的，应定交通肇事罪

　　D. 丁酒后驾驶交通肇事后，继续驾车到处冲撞，造成5死9伤，应定交通肇事罪

　　参考答案:A

　　参考解析:A项根据修订后的《刑法》第133条之一的规定，“在道路上驾驶机动车辆追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。据此可知，A项说法正确;B项行为人仍属于在道路上行驶的过程中，行人被撞死属于交通肇事的后果;C项应将盗窃罪和交通肇事罪数罪并罚;D项丁危害不特定多数人的生命财产安全，应定以危险方法危害公共安全罪。

　　15 某企业生产的一批外贸供货产品因外商原因无法出口，该企业采用伪造出口退税单证和签订虚假买卖合同等方法，骗取出口退税50万元(其中包括该批产品已征的产品税、增值税等税款19万元)。对该企业应当如何处理?

　　A. 以合同诈骗罪处罚

　　B. 以逃税罪处罚

　　C. 以骗取出口退税罪处罚

　　D. 以逃税罪和骗取出口退税罪并罚

　　参考答案:D

　　参考解析: D。本题是一行为两罪的特例，这个知识点被多次考到，考查的法条是《刑法》第204条第2款。根据《刑法》第204条的规定。以假报出口或者其他欺骗手段，骗取国家出口退税款，数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处骗取税款1倍以上5倍以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处骗取税款1倍以上5倍以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处l0年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处骗取税款1倍以上5倍以下罚金或者没收财产。纳税人缴纳税款后，采取前款规定的欺骗方法，骗取所缴纳的税款的，依照本法第201条的规定定罪处罚;骗取税款超过所缴纳的税款部分，依照前款的规定处罚。本条所规定的情形为：行为人缴税后再骗税的，对于没有超过已缴纳部分的税款的，认定为逃税罪，超过的部分认定为骗取出口退税罪，并且数罪并罚。本条规定可以这样理解：偷税是应该缴税而不缴税或者缴了税又骗回来，实质上等于根本就没有缴税，是逃税罪(《刑法修正案(七)》已经把偷税罪改为逃税罪);骗税是指不但没有缴过税，而且骗税。多骗出来的那部分就构成骗取出口退税罪。本题最关键的话在于“其中包括该批产品已征的产品税、增值税等税款l9万元”，说明该企业已经缴纳税款19万元，那么骗回来50万元，差额达31万元，当然要数罪并罚了。这是一行为两罪的特例，司法考试曾多次考查，故ABC错误，D正确。

　　16 A市某县土地管理局以刘某非法占地建住宅为由，责令其限期拆除建筑，退还所占土地。刘某不服，申请行政复议。下列哪一种说法是正确的?

　　A. 复议机关只能为A市土地管理局

　　B. 若刘某撤回复议申请，则无权再提起行政诉讼

　　C. 刘某有权委托代理人代为参加复议

　　D. 若复议机关维持了某县土地管理局的决定，刘某逾期不履行的，某县土地管理局可以自行强制执行

　　参考答案:C

　　参考解析:C。《行政复议法》第12条第1款规定：对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。因此，本题中，复议机关可以是该县人民政府或者是A市土地管理局，A项错误。《行政诉讼法解释》第35条规定：法律、法规未规定行政复议为提起行政诉讼必经程序，公民、法人或其他组织向复议机关申请行政复议后，又经复议机关同意撤回复议申请，在法定起诉期限内对原具体行政行为提起诉讼的，人民法院应当依法受理，因此B项错误。《行政复议法》第l0条第5款规定：申请人、第三人可以委托代理人代为参加行政复议，故C项正确。《行政复议法》第33条规定：申请人逾期不起诉又不履行行政复议决定的，或者不履行最终裁决的行政复议决定的，按照下列规定分别处理：(1)维持具体行政行为的行政复议决定，由作出具体行政行为的行政机关依法强制执行，或者申请人民法院强制执行;(2)变更具体行政行为的行政复议决定，由行政复议机关依法强制执行，或申请人民法院强制执行。但是，《土地管理法》并没有赋予县土地管理局的强制执行权，根据该法第83条的规定，土地管理部门只能申请人民法院强制执行，因此D项错误。

　　17 下列情形中，不属于国家赔偿范围的是：

　　A. 某工作不久的警校毕业生在抓捕过程中违法使用手枪将张某打伤，后张某被判处有期徒刑三年并交付执行

　　B. 某法院对正在怀孕、涉嫌毒品犯罪的妇女判处死刑并已执行

　　C. 李某因猥亵妇女被刑事羁押，后被法院二审判决有期徒刑3年，交付执行2年后，再审改判l年

　　D. 方某因盗窃财物被逮捕，一审判处有期徒刑5年，二审法院维持原判，判决交付执行。刑期执行满3年后再审发现方某犯罪时未满16周岁，撤销生效判决，改判其无罪并当庭释放

　　参考答案:C

　　参考解析: C。A项属于违法使用武器警械，《国家赔偿法》第l7条规定：行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯人身权情形之一的。受害人有取得赔偿的权利：(I)违反《刑事诉讼法》的规定对公民采取拘留措施的，或者依照《刑事诉讼法》规定的条件和程序对公民采取拘留措施，但是拘留时间超过《刑事诉讼法》规定的时限，其后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的;(2)对公民采取逮捕措施后，决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的;(3)依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的;(4)刑讯逼供或者以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的;(5)违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的。B项中正在怀孕的妇女判处并执行死刑，侵犯其生命权。属于国家赔偿范围。C项中一般的轻罪重判，未至死刑，国家不赔偿。D项中方某犯罪时未满16周岁，仅赔判决生效并实际执行部分。刑期执行满3年部分，要赔偿。

　　18 曾某就特定信息向政府部门要求公开查阅。下列做法正确的是：

　　A. 如果曾某要求公开的信息涉及第三人隐私，政府部门应该书面征求第三人意见，第三人不同意公开的，绝对不能公开

　　B. 政府部门对曾某摊出的申请要求，应该在15日内予以答复

　　C. 如果政府部门拒绝公开相关信息，曾某可以向上级行政机关、监察机关和信息公开工作主管部门举报

　　D. 在无法律、法规或者规章特别规定的情形下，政府部门应当在该信息形成之日起3个月内予以公开

　　参考答案:C

　　参考解析:根据《政府信息公开条例》第23条的规定：“行政机关认为申请公开的政府信息涉及商业秘密、个人隐私，公开后可能损害第三方合法权益的，应当书面彳|E求第三方的意见;第三方不同意公开的，不得公开。但是，行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的，应当予以公开.并将决定公开的政府信息内容和理由书面通知第三方。”由此可知A是错误的;根据《政府信息公开条例》第24条的规定：“行政机关收到政府信息公开申请，能够当场答复的，应当当场予以答复。行政机关不能当场答复的，应当自收到申请之日起15个工作日内予以答复”，可知B项是错误的;根据《政府信息公开条例》第33条的规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关不依法履行政府信息公开义务的，可以向上级行政机关、监察机关或者政府信息公开工作主管部门举报。”C是正确的;根据《政府信息公开条例》第24条的规定：“行政机关收到政府信息公开申请，能够当场答复的，应当当场予以答复。行政机关不能当场答复的，应当自收到申请之日起l5个工作日内予以答复;如需延长答复期限的，应当经政府信息公开工作机构负责人同意，并告知申请人，延长答复的期限最长不得超过15个工作日。申请公开的政府信息涉及第三方权益的，行政机关征求第三方意见所需时间不计算枉本条第二款规定的期限内。”可知D是错误的。

　　19 人民法院针对违反法庭秩序人员做出的罚款和拘留，需经 批准。被处罚人对罚款、拘留的决定不服的，可以向——申请复议。复议期间 。以上划线部分中，分别应填入什么内容?

　　A. 院长，做出处罚决定的人民法院，不停止执行

　　B. 审判长，上一级人民法院，暂停执行

　　C. 院长，上一级人民法院，不停止执行

　　D. 审判长，做出处罚决定的人民法院，暂停执行

　　参考答案:C

　　参考解析:根据《刑事诉讼法》第194条的规定，在法庭审判过程中，如果诉讼参与人或者旁听人员违反法庭秩序，审判长应当警告制止。对不听制止的，可以强行带出法庭;情节严重的，处以1000元以下的罚款或者l5日以下的拘留。罚 款、拘留必须经院长批准。被处罚人对罚款、拘留的决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。复议期间不停止执行。内此可见C项正确。

　　20 下列关于审判组织的说法错误的是：

　　A. 中级人民法院审理死刑案件的合议庭可以出现陪审员

　　B. 高级人民法院审理上诉案件不能出现陪审员

　　C. 基层人民法院审理简易程序的案件不能出现陪审员

　　D. 人民陪审员在人民法院执行职务，同审判员有同等的权利

　　参考答案:C

　　参考解析:C。根据《刑事诉讼法》第178条的规定，基层人民法院、中级人民法院审判第一审案件，应当由审判员3人或者由审判员和人民陪审员共3人组成合议庭进行，但是基层人民法院适用简易程序的案件可以由审判员1人独任审判。高级人民法院、最高人民法院审判第一审案件应当由审判员3人至7人或者由审判员和人民陪审员共3人至7人组成合议庭进行。人民陪审员在人民法院执行职务，同审判员有同等的权利。人民法院审判上诉和抗诉案件，由审判员3人至5人组成合议庭进行。合议庭的成员人数应当是单数。合议庭由院长或者庭长指定审判员一人担任审判长。院长或者庭长参加审判案件的时候，自己担任审判长。可知合议庭的组成能否出现陪审员关键看是一审还是二审程序。本题选项A既然是死刑案件，那么中院应该是一审法院，可以出现陪审员，A项正确。选项B，高院作为二审法院合议庭不能出现陪审员，B项正确。人民陪审员在执行职务时，享有和审判员相同的权利。所以D项正确。至于选项C，如果依据《刑事诉讼法》第l78条的内容来看，似乎是对的，但是依据《刑事诉讼法》第210条的规定，适用简易程序审理案件，对可能判处3年有期徒刑以下刑罚的，可以组成合议庭进行审判，也可以由审判员一人独任审判;对可能判处的有期徒刑超过3年的，应当组成合议庭进行审判。可知简易程序也可能出现陪审员的，所以C项错误。