2017年司法考试卷二模拟试题及答案五

　　一、单选题

　　1.关于因果关系，下列哪一选项是错误的?( )

　　A 甲故意伤害乙并致其重伤，乙被送到医院救治。当晚，医院发生火灾，乙被烧死。甲的伤害行为与乙的死亡之间不存在因果关系

　　B 甲以杀人故意对乙实施暴力，造成乙重伤休克。甲以为乙已经死亡，为隐匿罪迹，将乙扔入湖中，导致乙溺水而亡。甲的杀人行为与乙的死亡之间存在因果关系

　　C 甲因琐事与乙发生争执，向乙的胸部猛推一把，导致乙心脏病发作，救治无效而死亡。甲的行为与乙的死亡之间存在因果关系，是否承担刑事责任则应视甲主观上有无罪过而定

　　D 甲与乙都对丙有仇，甲见乙向丙的食物中投放了5毫克毒物，且知道5毫克毒物不能致丙死亡，遂在乙不知情的情况下又添加了5毫克毒物，丙吃下食物后死亡。甲投放的5毫克毒物本身不足以致丙死亡，故甲的投毒行为与丙的死亡之间不存在因果关系

　　【答案】：D

　　【解析】：

　　【考点】： 刑法中的因果关系

　　A项中甲的伤害行为跟乙的死亡有一定的联系，但二者之间并没有刑法上的因果关系，因为二者之间的因果关系被火灾所切断，火灾是一个独立的介入因素，导致乙死亡。B项中应该把甲的犯罪行为看成一个完整的过程，包括其杀人后抛尸行为。整个行为都是在一个杀人故意下实施的，甲的杀人行为与被害人的死亡之间有因果关系，只不过甲对因果关系认识有错误，不影响对其定罪。刑法中因果关系是危害行为与危害结果之间的一种客观联系，因果关系的有无与行为人主观能否预见无关。同时，对结果负刑事责任除需要因果关系之外，还需要行为人主观上有罪过。由此C项的说法正确，不入选。D项中甲以杀人的故意，利用了乙不知情的“有利条件”投毒杀人，所以甲的行为与被害人的死亡之间有因果关系。此时，理论上称为重叠因果关系。

　　2.村民陈某在本村建一住宅。镇政府认定其非法占用土地，违反《土地管理法》，作出拆除房屋、退还土地的决定，随后将房屋强制拆除。陈某向法院提起诉讼，请求撤销镇政府的决定、确认拆除行为违法。关于镇政府的权力，下列哪一选项是正确的?( )

　　A 有权作出拆除决定，但无权强制执行

　　B 有权作出拆除决定，也有权强制执行

　　C 无权作出拆除决定，也无权强制执行

　　D 无权作出拆除决定，但可以强制执行

　　【答案】：C

　　【解析】：

　　【考点】： 行政强制执行

　　根据《土地管理法》第77条第1款、第83条规定，正确答案为C。

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　　3.检察院以涉嫌诈骗罪对某甲提起公诉。经法庭审理，法院认定，某甲的行为属于刑法规定的“将代为保管的他人财物非法占为己有并拒不退还”的侵占行为。对于本案，检察院拒不撤回起诉时，法院的哪种处理方法是正确的?( )

　　A 裁定驳回起诉

　　B 裁定终止审理

　　C 迳行作出无罪判决

　　D 以侵占罪作出有罪判决

　　【答案】：B

　　【解析】：

　　【考点】： 一审法院的判决;公诉与自诉的范围

　　根据《高法刑诉解释》第178条和第176条规定，本题中法院认为被告人的行为可能构成刑法规定的侵占罪，所以不能直接作出无罪判决，故选项C错误。驳回起诉的裁定是在法庭受理起诉或起诉经过对程序性事项的审理之后认为不符合受理的条件时所使用的裁定，因为本题中法庭已经进入实体审理的阶段，所以不应当适用裁定驳回起诉。因此A项错误。本案中，法院经审理认为行为人的行为可能构成侵占罪，因为侵占罪属于告诉才处理，因此在法庭审理阶段，法院不能直接就侵占罪作出判决，而应当裁定终止审理。正确答案是B项，ACD错误。

　　4.甲向法院提起行政诉讼，诉称某公安分局在他不在家的情况下，撬锁对其租住的房屋进行治安检查，之后未采取任何保护措施即离开，致使其丢失现金5000元，要求被告赔偿损失。甲向法院提供了其工资收入证明、银行取款凭单复印件、家中存有现金的同乡证言和房东听到其丢失现金的证言。下列说法哪一个是正确的?( )

　　A 上述证据均系直接证据

　　B 银行取款凭单复印件应加盖银行的印章

　　C 房东的证言必须有房东的签名和租房协议原件

　　D 上述证据在开庭审理前提交法院才有效

　　【答案】：B

　　【解析】：

　　【考点】： 行政诉讼中的证据分类与证据资格

　　直接证据是能够单独直接证明案件主要事实的证据。上述证据都不能单独直接证明甲丢失现金是公安人员未采取保护措施即离开所造成的，所以都不是直接证据。根据《行政诉讼证据规定》第10条的规定，甲提供的银行取款凭单复印件应当加盖银行印章。根据《行政诉讼证据规定》第13条规定，房东的证言必须有房东的签名，不要求有租房协议原件。

　　5.2001年原信息产业部制定的《电信业务经营许可证管理办法》(简称《办法》)规定“经营许可证有效期届满，需要继续经营的，应提前90日，向原发证机关提出续办经营许可证的申请。”2003年9月1日获得增值电信业务许可证(有效期为五年)的甲公司，于2008年拟向原发证机关某省通信管理局提出续办经营许可证的申请。下列哪一选项是正确的?( )

　　A 因《办法》为规章，所规定的延续许可证申请期限无效

　　B 因《办法》在《行政许可法》制定前颁布，所规定的延续许可证申请期限无效

　　C 如甲公司依法提出申请，某省通信管理局应在甲公司许可证有效期届满前作出是否准予延续的决定

　　D 如甲公司依法提出申请，某省通信管理局在60日内不予答复的，视为拒绝延续

　　【答案】：C

　　【解析】：

　　【考点】： 行政许可期限

　　根据《行政许可法》第50条第1款规定，法律、法规和规章都有权对申请行政许可的延续期限做出规定。故A选项错误。同理，该条款也没有规定在《行政许可法》颁布之前的规章相关条款无效。因此，B选项错误。必须注意《立法法》第83条“新法优于旧法，特别法优于一般法”的规定是在同一级别上的法而言。根据《行政许可法》50条第2款之规定，C项正确，D项错误。

　　6.检察院立案侦查甲刑讯逼供案。被害人父亲要求甲赔偿丧葬费等经济损失。侦查中，甲因病猝死。对于此案，检察院下列哪一做法是正确的?( )

　　A 移送法院以便审理附带民事诉讼部分

　　B 撤销案件

　　C 决定不起诉

　　D 决定不起诉并对民事部分一并作出处理

　　【答案】：B

　　【解析】：

　　【考点】： 具有法定情形不追究刑事责任原则

　　《刑事诉讼法》第15条、《人民检察院刑事诉讼规则》第237条规定，本题中犯罪嫌疑人甲在侦查阶段死亡，检察院应当作出撤销案件决定，B正确，选项C不正确。在刑事诉讼中，民事部分对于刑事诉讼而言具有附带性，犯罪嫌疑人死亡意味着刑事诉讼的终结，因此刑事诉讼的终结意味着民事部分不可能再经由刑事诉讼的专门机关得到处理。《刑事诉讼法》和《人民检察院刑事诉讼规则》均未规定在犯罪嫌疑人死亡情形下对附带民事部分的处理方式。依据法律和相关法规，本题情形下的民事部分只能由被害人根据民事诉讼法的有关规定向人民法院提起民事诉讼，选项A、D不正确。正确答案是B。

　　7.下列哪一种情形不成立累犯?( )

　　A 张某犯故意伤害罪被判处有期徒刑3年，缓刑3年，缓刑期满后的第3年又犯盗窃罪，被判处有期徒刑10年

　　B 李某犯强奸罪被判处有期徒刑5年，刑满释放后的第4年，又犯妨害公务罪，被判处有期徒刑6个月

　　C 王某犯抢夺罪被判处有期徒刑4年，执行3年后被假释，于假释期满后的第5年又犯故意杀人罪被判处无期徒刑

　　D 田某犯叛逃罪被判处管制2年，管制期满后20年又犯为境外刺探国家秘密罪，被判处拘役6个月

　　【答案】：A

　　【解析】：

　　【考点】： 累犯的成立要件

　　《刑法》第65条规定，B项、C项都成立累犯。D项中，根据《刑法》第66条规定，田某成立特别累犯。A项的缓刑属于有条件的不执行刑罚，不成立累犯。

　　8.甲、乙两村分别位于某市两县境内，因土地权属纠纷向市政府申请解决，市政府裁决争议土地属于甲村所有。乙村不服，向省政府申请复议，复议机关确认争议的土地属于乙村所有。甲村不服行政复议决定，提起行政诉讼。下列哪个法院对本案有管辖权?( )

　　A 争议土地所在地的基层人民法院

　　B 争议土地所在地的中级人民法院

　　C 市政府所在地的基层人民法院

　　D 省政府所在地的中级人民法院

　　【答案】：B

　　【解析】：

　　【考点】： 经过复议的行政诉讼案件的管辖

　　首先确定本案的级别管辖法院。根据《行政诉讼法》第25条第2款、《行政诉讼法》第14条第(2)项的规定，可排除A、C。根据《行政诉讼法》第19条规定，本案应当适用不动产案件的专属管辖，D不正确。B为正确答案。

　　二、多选题

　　1.经张某申请并缴纳了相应费用后，某县土地局和某乡政府将一土地(实为已被征用的土地)批准同意由张某建房。某县土地局和某乡政府还向张某发放了建设用地规划许可证和建设工程许可证。后市规划局认定张某建房违法，责令立即停工。张某不听，继续施工。市规划局申请法院将张某所建房屋拆除，张某要求赔偿。下列哪些说法是正确的?( )

　　A 某县土地局、某乡政府和市规划局为共同赔偿义务机关

　　B 某县土地局和某乡政府向张某发放规划许可证和建设工程许可证的行为系超越职权的行为

　　C 市规划局有权撤销张某的规划许可证

　　D 对张某继续施工造成的损失，国家不承担赔偿责任

　　【答案】：B,C,D

　　【解析】：

　　【考点】： 国家赔偿的范围;赔偿义务机关

　　根据《国家赔偿法》第2条规定，本案中，市规划局并为实施国家赔偿法规定的侵权行为，因此不承担赔偿责任。A说法错误，不选。发放规划许可证和建设工程许可证属规划局的职权范围，县土地局和乡政府属于越权行为，B正确，应选，同理，C应选。在规划局通知张某停工后张某仍继续施工，由此产生的扩大损失，国家不承担赔偿责任，D正确，应选。

　　2.关于证人与鉴定人的共同特征，下列哪些选项是正确的?( )

　　A 是当事人以外的人

　　B 与案件或案件当事人没有利害关系

　　C 具有不可替代性

　　D 有义务出席法庭接受控辩双方询问

　　【答案】：A,D

　　【解析】：

　　【考点】： 证人的概念、特点、条件、义务鉴定人的概念、特点、条件、义务

　　根据《刑事诉讼法》第82条规定，选项A正确。《刑事诉讼法》第48条规定，担任证人的前提是知悉案情，至于是否与案件或案件当事人有利害关系则在所不问。而根据《刑事诉讼法》第28条规定和第31条规定，选项B不正确。根据前述证人的规定，证人的地位是在诉讼开始前形成的，具有不可替代性，但根据《刑事诉讼法》第119条规定，选项C不正确。根据《高法刑诉解释》第141条、第149条规定，证人、鉴定人均有义务出席法庭接受控辩双方询问，选项D正确。正确答案是AD。

　　3.段某拥有两块山场的山林权证。林改期间，王某认为该山场是自家的土改山，要求段某返还。经村委会协调，段某同意把部分山场给与王某，并签订了协议。事后，段某反悔，对协议提出异议。王某请镇政府调处，镇政府依王某提交的协议书复印件，向王某发放了山林权证。段某不服，向县政府申请复议，在县政府作出维持决定后向法院起诉。下列哪些选项是正确的?( )

　　A 对镇政府的行为，段某不能直接向法院提起行政诉讼

　　B 县政府为本案第三人

　　C 如当事人未能提供协议书原件，法院不能以协议书复印件单独作为定案依据

　　D 如段某与王某在诉讼中达成新的协议，可视为本案被诉具体行政行为发生改变

　　【答案】：A,C

　　【解析】：

　　【考点】： 行政复议与行政诉讼的衔接;行政诉讼第三人;行政诉讼证据;改变具体行政行为的认定

　　根据《行政复议法》第30条第1款之规定，本案中，段某已经取得了山林权证，因此，段某认为镇政府的行为侵犯其已经取得的权利的，则应当先复议、后诉讼。据此，A选项正确。根据《行政诉讼法》第27条的规定，本案中作为行政主体的县政府不能作为第三人。根据《行政诉讼证据规定》第71条的规定，倘若本案中双方当事人都不能提供协议原件，则法院不能单独以协议复印件作为定案依据。故C项正确。被诉具体行政行为的改变需要由有权机关作出，而不能因为当事人的协议而改变。本案中，若段某与王某达成新的协议，只能说二人的民事纠纷得到了解决，并不影响镇政府具体行政行为存在的事实及法院对其合法性的审查。据此，D项错误。

　　4.金某因举报单位负责人贪污问题遭到殴打，于案发当日向某区公安分局某派出所报案，但派出所久拖不理。金某向区公安分局申请复议，区公安分局以未成立复议机构为由拒绝受理，并告知金某向上级机关申请复议。下列哪些说法是正确的?( )

　　A 金某可以向某区人民政府申请复议

　　B 金某可以以某派出所为被告向法院提起行政诉讼

　　C 金某可以以某区公安分局为被告向法院提起行政诉讼

　　D 应当对某区公安分局相关责任人给予行政处分

　　【答案】：A,B,C,D

　　【解析】：

　　【考点】： 行政复议、行政诉讼被告的确定

　　根据《行政复议法》第15条第1款规定，A选项正确。根据《行政诉讼法》第11条第1款规定，B选项正确。根据《行政复议法》第19条规定，C选项正确。根据《行政复议法》第34条规定，D选项正确，应选。

　　5.某市建筑材料厂超标准排放污水违反了《中华人民共和国水污染防治法》，该市环境保护局对其处以2万元的罚款。在规定期间内该厂既不交纳罚款也未向法院提起诉讼，该市环境保护局向法院申请强制执行。下列哪些说法是正确的?( )

　　A 市环境保护局应当自罚款决定生效之日起90日向法院提起执行申请

　　B 市环境保护局如有理由认为某市建筑材料厂逃避执行的，可以在提出执行申请之前要求法院采取财产保全措施

　　C 市环境保护局应当向法院提供某市建筑材料厂财产状况的材料

　　D 人民法院在强制执行此罚款决定前，应当对罚款决定是否合法进行审查

　　【答案】：B,C,D

　　【解析】：

　　【考点】： 行政机关申请强制执行

　　根据《高法行诉解释》第88条规定，A选项错误。根据《高法行诉解释》第92条规定，B选项正确。根据《高法行诉解释》第91条第1款规定，C选项正确。根据《高法行诉解释》第93条规定，D选项正确。故正确答案为BCD。

　　6.高某系一抢劫案的被害人。关于高某的诉讼权利，下列哪些选项是正确的?( )

　　A 有权要求不公开自己的姓名和报案行为

　　B 如公安机关不立案，有权要求告知不立案的原因

　　C 作为证据使用的鉴定结论，经申请可以补充或者重新鉴定

　　D 如检察院作出不起诉决定，也可以直接向法院提起自诉

　　【答案】：A,B,C,D

　　【解析】：

　　【考点】： 被害人的诉讼权利

　　根据《刑事诉讼法》第85条第3款规定，选项A正确。根据《刑事诉讼法》第86条规定，选项B正确。根据《刑事诉讼法》第121条规定，选项C正确。根据《刑事诉讼法》第145条规定，选项D正确。本题正确答案是ABCD。

　　7.犯罪中止可以发生在：( )

　　A 犯罪的预备阶段

　　B 犯罪的实行阶段

　　C 犯罪行为尚未实行完毕的情况下

　　D 犯罪行为已经实行完毕的情况下

　　【答案】：A,B,C,D

　　【解析】：

　　【考点】： 犯罪中止发生的阶段

　　《刑法》第24条规定“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。”在犯罪过程中，包括预备阶段和实行阶段。犯罪实行阶段也就是犯罪行为尚未实施完毕的情况下。此外，在实行行为终了之后如果犯罪既遂状态未能随即产生，在“行为终了”到既遂状态出现之前这一阶段也存在犯罪中止的可能性。如投毒杀人投下毒药后，又采取积极的措施未使被害人吃下毒物，或者在被害人中毒后将其积极抢救而未使其死亡，就是故意杀人罪实行终了的犯罪中止。

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