2017年司法考试卷二模拟试题及答案三

　　一、选择题

　　1.行政征收的实施应以下列哪一项内容为前提?( )

　　A 行政相对人行为违法

　　B 公共利益的需要

　　C 行政机关与行政相对人意思表示一致

　　D 行政相对人负有行政法上的缴纳义务

　　【答案】：D

　　【解析】：

　　行政征收是行政机关根据法律规定，通过强制性的方式收取负有缴纳义务的相对人财产权利的行为，无须取得相对人的同意。

　　2.张某在饭店吃饭时，因不满饭店服务员的服务态度而与老板发生争议，争吵中张某用凳子将老板的头部打伤，气急之下又将柜台中所放的酒悉数打坏。辖区派出所接到报案后，将张某带回派出所以违反治安管理条例对其处以80元的罚款，并责令赔偿饭馆的损失300元。下列关于此案的说法正确的是：( )

　　A 派出所的处罚行为是违法的，因为派出所超越了职权范围

　　B 派出所的处罚行为是根据《治安管理处罚法》实施的，所以是合法的

　　C 派出所在其管辖的范围内实施的处罚行为是合法的

　　D 派出所的行为的合法与否取决于张某是否接受

　　【答案】：A

　　【解析】：

　　行政机关必须在其职权范围内作出行政行为，超越职权范围是违法的。根据《治安管理处罚条例》的规定，对违反治安管理的行为，派出所只能处以警告、50元以下的罚款。本案中派出所对张某的处罚行为超出了其职权范围，所以是违法的。

　　3.某工商局任意改变了其所颁发的营业执照中所确定的营业范围。从行政法理论上说，该工商局违反了行政行为效力的哪个方面?( )

　　A 确定力

　　B 拘束力

　　C 执行力

　　D 公定力

　　【答案】：A

　　【解析】：

　　具体行政行为的确定力是指具体行政行为不再争议、不得更改的效力，具体行政行为因此取得不可撤销性。具体行政行为的效力一般认为有三方面：拘束力、确定力和执行力。拘束力是指行为一旦生效，行政机关和对方当事人都必须遵守，其他国家机关和社会成员必须予以尊重的效力。执行力指使用国家强制力迫使当事人履行义务或者以其他方式实现具体行政行为权利义务安排的效力。

　　4.张某系某村村民，年过60岁且丧偶多年，生活困难。遂向乡政府申请颁发《农村五保户证明书》并给付一定生活救济金。乡政府认为张某不符合五保户的要求，遂一直未作出决定。张某多次要求未果后向县政府提出复议。县政府经过复议认为张某符合五保户的要求，遂通知乡政府依法颁发并发放救济金。关于此案下列说法正确的是;( )

　　A 乡政府的对张某的申请一直不作决定是典型的行政不作为

　　B 乡政府对是否给张某颁发《农村五保户证明书》享有自由裁量权

　　C 乡政府颁发行为是行政许可行为

　　D 乡政府颁发行为属于双方行政行为

　　【答案】：A

　　【解析】：

　　乡政府在相对人申请后不积极行使职权，是对自己职权的怠慢;故属于典型的行政不作为。农村五保户是国家行政给付的对象之一，即指行政机关根据法律法规的规定，赋予相对人一定的物质性利益，而不是行政许可。行政机关对行政给付的实施与否不享有自由裁量权，只能根据法律法规的规定实施，是单方行为。

　　5.某环保局对超标排放污染物质的某造纸厂作出了罚款的处理决定，在造纸厂履行了该罚款决定3个月后，环保局又以同一事实对该厂作出吊销排污许可证的处罚决定，此行为违反了下列何项原理?( )

　　A 确定力

　　B 拘束力

　　C 公定力

　　D 执行力

　　【答案】：A

　　【解析】：

　　对行政主体来说，确定力的表现为非依法定理由和程序，不得随意改变其行为内容，或就同一事项重新作出行为。

　　6.行政机关向相对方收取公路养路费、港口建设费的行为在性质上属于：( )

　　A 行政处罚

　　B 行政征购

　　C 行政征收

　　D 行政征用

　　【答案】：C

　　【解析】：

　　行政征收是指行政主体根据法律规定，以强制方式无偿取得相对方财产所有权的一种具体行政行为。以行政征收发生的根据为标准，行政征收可分为三类：因使用权而引起的征收(资源费、建设资金)、因行政法上的义务而引起的征收(税收征收、管理费)、因违反行政法的规定而引起的征收(排污费、滞纳金)。

　　7.甲村与乙村交界处20公顷土地的权属由于历史原因一直处于不明确状态，双方多次协商未果，进而演化为械斗。乡政府为了早日解决问题，在双方代表参与的情况下，经过审查裁决土地所有权属于甲村。乡政府的行为属于：( )

　　A 行政处罚

　　B 行政裁决

　　C 行政调解

　　D 行政确认

　　【答案】：B

　　【解析】：

　　乡政府根据《土地管理法》的规定对相对人之间发生的与土地行政管理活动密切相关的纠纷，进行审查后所作的决定属于具体行政行为即行政裁决;行政确认是对相对人法律地位、法律关系或有关的法律事实所作的确定与认可，并进行宣告的行为;乡政府的裁决虽然经过了调解程序，但其对于土地权属纠纷的处理是根据法律的授权规定作出的，并不是在双方当事人达成协议的基础上解决纠纷的。

　　8.下列关于具体行政行为的说法中不正确的是：( )

　　A 具体行政行为是指行政主体针对特定的对象，就特定的事项作出的处理决定

　　B 具体行政行为所涉及的是少数人的权利和义务

　　C 具体行政行为既有单方行政行为，也包括双方行政行为

　　D 具体行政行为在一般意义上属于对抽象行政行为的具体执行

　　【答案】：B

　　【解析】：

　　具体行政行为的概念。ACD项均属于对具体行政行为特征的正确理解，具体行政行为所涉及的特定对象的权利和利益，并不以对象的多少而论。

　　9.某县邮政局要在某国道段埋设通信光缆，因其认为这是国家建设项目，在未经公路主管机关批准的情况下即开始施工。县公路路政管理所经检查发现该行为属违法行为，遂多次口头、电话通知其停止施工，补办相关手续并缴纳路产损失赔偿费。但该局照旧施工，县公路局了解情况后，以电话方式通知邮政局立即停止施工，并限期缴纳罚款3000元。邮政局不服诉至法院。对于公路局的行为，说法正确的是：( )

　　A 县公路局的处罚行为是合法的，因为邮政局的行为未经批准

　　B 县公路局的行为是违法的，因为其不具备法律规定的形式

　　C 县公路局的行为是在其职权范围内作出的，因此是合法的

　　D 县公路局的行为是违法的，因为邮政局是在实施国家建设项目

　　【答案】：B

　　【解析】：

　　《行政处罚法》明确规定：行政机关给予行政处罚应当制作行政处罚决定书。公路局的处罚行为虽然是在其职权范围内实施的，但是却以口头方式作出，不具备法律规定的书面形式而处于违法状态。故B项的说法正确。

　　10.下列属于行政给付行为的是：( )

　　A 税款缴纳

　　B 强制收购

　　C 救灾扶贫

　　D 收缴罚款

　　【答案】：C

　　【解析】：

　　行政给付又称行政物质帮助，它是指行政机关对公民在年老、疾病或丧失劳动能力等情况或其他特殊情况下，依照有关法律、法规规定，赋予其一定的物质权益或与物质有关的权益的具体行政行为。行政给付的内容主要有：物质上的权益、与物质有关的权益。行政给付的形式有：安置、补助、抚恤、优待、救灾扶贫。

　　二、填空题

　　1.A市人民政府为了繁荣商业市场，计划在该市的某繁华地区建设一条步行商业街，为此市政府于1999年8月10日颁布了《关于拆迁某地区房屋有关问题的规定》。并与某房地产公司签订合同由该房地产公司负责开发建设。并于当日发布了拆迁公告。房地产公司分别与该地区居民就拆迁补偿形式和补偿金额、安置用房面积和安置地点、搬迁过渡方式和过渡期限等问题进行协商并签订协议，其中14户居民因为在此地区有店铺，认为市政府的决定直接影响了他们的利益，为了弥补损失，从而在与房地产公司的谈判中对补偿费等事项产生了较大的分歧。房地产公司与这14户居民向房屋拆迁主管部门申请裁决。A市房屋拆迁主管部门根据国务院《城市房屋拆迁管理条例》关于“拆迁入与被拆迁人对补偿形式和补偿金额、安置用房面积和安置地点、搬迁过渡方式和过渡期限，经协商达不成协议的，由批准拆迁的房屋拆迁主管部门裁决”的规定，裁决房地产公司一次性补偿拆迁费的数额，房地产公司对此有异议，14户居民也认为补偿还是不合理。于是均向人民法院提起诉讼。

　　【问题】：

　　(1)14户居民能对市政府的《拆迁决定》提起诉讼吗?为什么?

　　(2)A市房屋拆迁主管部门的行为属于何种行为?

　　(3)房地产公司对A市房屋拆迁主管部门裁决有异议时，应提起何种诉讼?

　　【答案】：

　　(1)不能对市政府的《拆迁决定》提起诉讼。市政府的《拆迁决定》是具有普遍约束力的规范性文件，属于抽象行政行为的范畴。根据《行政诉讼法》的规定，人民法院不能对抽象行政行为进行审查，所以不能对其提起诉讼。

　　(2)A市房屋拆迁主管部门的行为属于行政裁决行为。行政裁决是行政机关依法居间解决与行政管理事项有关的民事纠纷的行为，是一种行政司法活动。本案中，房地产公司与14户居民因房屋拆迁补偿协议发生的纠纷属于民事纠纷，依照法律规定，这一纠纷可以由行政机关裁决，它符合行政裁决的主要特征，属于行政裁决行为。

　　(3)房地产公司可提起行政诉讼。行政裁决不同于行政仲裁与行政调解，它属于一种具体行政行为，一旦作出，则产生法律效力，非经法定程序不得随意更改或撤销。因此，房地产公司对行政裁决不服，应当就A市房屋拆迁主管部门的行政裁决行为向人民法院提起行政诉讼，由人民法院对行政机关的补偿决定的合法性加以审查、作出裁判，并可一并要求人民法院解决双方当事人之间就拆迁补偿问题引起的民事纠纷。

　　2.钱老汉以修车为生计，领有大众路口的占地许可证并在该地修车多年，1998年4月间钱老汉生病在家，很久没有出门修车。一日，其老朋友赵老汉来看望，闲聊时提出要借占地证修车，钱老汉碍于情面又想反正自己现在也不用就借给了赵老汉。1998年9月，钱老汉病好，想再去修车，就找赵老汉要自己的占地证;赵老汉告知钱老汉占地证已于5月被某市容管理办公室吊销。钱老汉去市容管理办公室要求该办返还自己的占地许可证.该办认为钱老汉擅自将占地许可证借给他人，依法应子吊销。钱老汉说自己并不知道许可证被吊销的事实。市容管理办公室说将处罚通知书发给赵老汉了。

　　【问题】：

　　市容管理办公室吊销占地许可证的行政行为合法吗?

　　【答案】：

　　不合法。市容管理办公室吊销钱老汉的占地许可证，是一种行政处罚行为。具体行政行为的生效有三种情况：(1)即时生效。指行政行为一经作出就具有法律效力，对相对人立即生效，如即时强制。(2)送达生效。行政行为采用行政决定或者其他书面形式作出时，应当是送达给相对人才发生效力。但是根据有关司法解释，行政行为在作出后，相对人一直不知道行政行为的内容的.最长起诉期限为行政行为作出之口起5年。从这二规定看，行政行为虽然没有送达，但是如果经过一定的时间，还是会产生效力的。(3)附条件生效。附条件生效是指行政行为本身附有生效的日期或条件，一旦该期限届满或者条件具备，该行政行为就发生效力。

　　在本案中市容管理办公室将处罚钱老汉的行政处罚通知书发给赵老汉，赵老汉并不是行政处罚的对象，况且，赵老汉也没有义务代行政机关告知钱老汉，行政处罚明显违反法定程序;而这一程序，又是行政处罚生效的条件，由于此项程序的违法，导致了行政处罚不发生法律效力。所以这时法院对该行政行为的诉讼作出的判决形式不能是撤销，因为撤销针对的是已经生效的行政行为。所以此时的判决方式应是无效或违法。

　　3.保有线电视台为解决有线电视收费难的问题，于2001年7月2日向上级行政主管机关请示有关有线电视采用可寻址微机收费管理问题，经市广播电视局和省广播电视局社会管理处同意后，于 2001年7月6日报县物价局核准并经县政府审核，从2001年7月13日开始对有线电视用户免费加装解扰器，每个解扰器收取押金30元可抵2002年度收视费。2001年7月19日，县工商局对某有线电视台工作人员正在为用户办理“可寻址解扰器”的工作室突击检查，当即扣留可寻址解扰器11台，连接线12条，当场下达暂扣凭证与责令改正通知书。县工商局是受市工商局的委托对某有线电视台安装解扰器及收取押金的行为进行查处的。某有线电视台不服县工商局的具体行政行为，提起行政诉讼，县法院作出撤销该具体行政行为的判决。县工商局不服上诉于市中级人民法院。

　　2001年8月27日，市工商局就某有线电视台采用可寻址微机管理进行正式立案，于9月14日、20日向某有线电视台法定代表人进行询问调查，10月12日调查终结，10月15日制作听证告知书，10月16日审批行政处罚的理由、依据及内容，10月17日向某有线电视台送达听证告知书，10月26日作出行政处罚决定书，认定某有线电视台违反广电部关于“除中央电视台通过卫星传输的加扰电视节目外，在有线电视网络中传输的无线电视台的电视节目不能加扰”的规定，并认定其作为具有独占地位的经营者，滥用提供电视节目服务的独占地位，以拒绝、中断服务等措施强行向有线电视用户收取解扰器押金并抵作下年度收视费的行为违反了《反不正当竞争法》的规定，构成限制竞争行为，并依据《反不正当竞争法》第23条、国家工商总局《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》和国家工商总局《对有线电视台强行向用户收取解扰器押金行为定性问题的答复》，对某有线电视台作出如下处罚：一、责令某有线电视台立即停止收取押金和对中央无线电视节目加扰的行为。二、对当事人罚款人民币15万元。11月12日向某有线电视台送达行政处罚决定书。某有线电视台不服提起行政诉讼。

　　【问题】：

　　市工商局的行政处罚行为是否合法?

　　【答案】：

　　不合法。行政行为作出后经公布或送达即发生法律效力，但是生效的行政行为并不同于有效的行政行为，有些行政行为虽然生效，但并不合法。生效要件不同于合法要件理论依据在于，行政机关是代表国家和社会公共利益行使职权的，如果每一行政行为的执行都要在完成所有的复议、诉讼程序后才能进行，势必行政权将无法运用。

　　行政行为合法的条件主要是：(1)行为主体具有行政权限。“越权无效”是行政法上的重要原则。行政机关必须在法定权限范围内实施行政行为，不得超越职权或滥用职权。(2)行政行为证据确凿。行政行为必须有充分的根据，行政机关不仅要调查。收集证据，而且证据必须达到“确凿”的程度。(3)行政行为程序合法。现代行政不仅要求实现实体正义，而且要求实体正义用公平的形式表现出来。只有正当的法律程序才能保证真正的实体正义。违反法定程序的行政行为无效。(4)行政行为适用法律、法规正确。行政机关作出具体处理决定，是根据证据适用法律的过程，因此，行政机关必须正确适用法律。这四个条件必须同时具备才能构成合法有效的行政行为。

　　本案中，市工商行政管理机关对某有线电视台加装解扰器及收取押金的行为予以行政处罚，该行政行为的实施主体是工商局，事项是某有线电视台加装解扰器及收取押金的行为。行政行为的合法性要件，首要的是行政主体具有行政权限，根据国务院《广播电视条例》的规定，国家发展广播电视事业，县级以上地方人民政府负责广播电视行政管理工作;并规定对违反本条例的规定，侵占、干扰广播电视专用频率，擅自截传、干扰、解扰广播电视信号的，由县级以上人民政府广播电视行政部门进行查处。由此可见，工商行政管理机关并没有对某有线电视台加装解扰器的行为有行政管理权，其处罚行为属超越职权。某有线电视台为解决有线电视多年收费难的问题，对有线电视采用可寻址微机收费管理的行为，系经有关行政主管机关审核同意，工商行政管理局认定“其作为具有独占地位的经营者，滥用提供电视节目服务的独占地位，以拒绝、中断服务等措施强行向有线电视用户收取解扰器押金并抵作下年度收视费的行为违反了《反不正当竞争法》的规定，构成限制竞争”属于适用法律错误，原告安装解扰器和收费的行为和《不正当竞争法》所规范的违法行为之间不存在必然的法律关系，市工商局认定的事实主要证据不足。综上所述，市工商局的行政处罚的行为违法。

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