2016年司法考试《卷二》强化题及答案13

　　第1题 下列哪些二审案件依法应当开庭审理?(　　)

　　A.甲犯贪污罪被一审判处有期徒刑5年，检察院认为量刑畸轻而抗诉的

　　B.乙犯伤害罪被一审判处无期徒刑，乙上诉的

　　C.丙犯抢劫罪被一审判处死刑缓期2年执行，丙对事实、证据无异议，以量刑过重为由上诉的

　　D.丁犯杀人罪被一审判处死刑立即执行，丁上诉的

　　【正确答案】：AD 《刑事诉讼法》第223条第1款规定：第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：(1)被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件;(2)被告人被判处死刑的上诉案件;(3)人民检察院抗诉的案件;(4)其他应当开庭审理的案件。题中，A项是由检察院提出的抗诉，应当开庭审理，当选。B项，乙为无期徒刑，上诉，不属于上述条款中规定的情形，不当选。C项中，丙对事实、证据均无异议，只是认为量刑太重，不属于上述情形，不当选。D项中，丁被判处死刑立即执行而上诉的，符合上述情形，当选。因此，本题正确选项为AD。

　　第2题 关于扣押物证、书证，下列哪些做法是正确的?(　　)

　　A.侦查人员在搜查钱某住宅时，发现一份能够证明钱某无罪的证据，对此证据予以扣押

　　B.在杜某故意杀人案中，侦查机关依法扣押杜某一些物品和文件。对与案件无关的物品和文件，侦查机关应当在5日内解除扣押、冻结，退还杜某

　　C.公安机关在侦查刘某盗窃案中，可以依照规定查询、冻结刘某的存款、汇款

　　D.在对周某盗窃罪审查起诉中，周某死亡，检察院决定将依法冻结的周某赃款的一部分上缴国库，其余部分返还给被害人

　　【正确答案】：AC 《刑事诉讼法》第139条规定：在侦查活动中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财物、文件，应当查封、扣押。可见，能够证明犯罪嫌疑人无罪的证据也应予以扣押。据此，A选项正确。该法第143条规定：对于查封、扣押的物品、文件、邮件、电报或者冻结的存款、汇款，经查明确实与案件无关的，应当在3日以内解除查封、扣押、冻结，予以退还。据此，B选项错误。该法第142条规定：人民检察院、公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定查询、冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产。据此，C选项正确。《人民检察院刑事诉讼规则》第277条第1款规定：“在审查起诉中犯罪嫌疑人死亡，对犯罪嫌疑人的存款、汇款应当依法予以没收或者返还被害人的，可以申请人民法院裁定通知冻结犯罪嫌疑人存款、汇款的金融机构上缴国库或者返还被害人。”据此，可以看出，人民检察院无权直接决定将赃款上缴国库或者返还被害人。据此，D选项错误。需要注意的是，上述规则之规定与2012年《刑事诉讼法》第281条存在一定的分歧，有待今后的司法解释进一步明确。

　　第3题 被害人向检察院投诉，公安机关对于他遭受犯罪侵害的线索应当立案侦查而未立案侦查。检察院的下列哪些做法是正确的?(　　)

　　A.公安机关尚未作出不立案决定的，移送公安机关处理

　　B.不属于被投诉的公安机关管辖的，应当告知投诉人有管辖权的机关并建议向该机关控告

　　C.公安机关应当立案而作出不立案决定的，经检察长批准，应当要求公安机关书面说明不立案的理由

　　D.认为犯罪情节显着轻微不需追究刑事责任的，应当要求公安机关向被害人说明不立案的理由

　　【正确答案】：ABC 最高人民检察院、公安部《关于刑事立案监督有关问题的规定(试行)》第5条规定：人民检察院对于公安机关应当立案侦查而不立案侦查的线索进行审查后，应当根据不同情况分别作出处理：(1)没有犯罪事实发生，或者犯罪情节显着轻微不需要追究刑事责任，或者具有其他依法不追究刑事责任情形的，及时答复投诉人或者行政执法机关;(2)不属于被投诉的公安机关管辖的，应当将有管辖权的机关告知投诉人或者行政执法机关，并建议向该机关控告或者移送;(3)公安机关尚未作出不予立案决定的，移送公安机关处理;(4)有犯罪事实需要追究刑事责任，属于被投诉的公安机关管辖，且公安机关已作出不立案决定的，经检察长批准，应当要求公安机关书面说明不立案理由。据此，直接对照选项可得出

　　ABC为正确选项，D选项错误。

　　第4题 依据刑法规定，以下行为哪些不成立犯罪既遂?(　　)

　　A.张某想****自己的邻居潘某，就趁夜晚悄悄摸到潘某床上，而潘某一直对张某有意思，所以没有任何反抗，而张某并不知道，只以为潘某睡熟了

　　B.杨某对富翁康某实施了诈骗行为，但康某觉得杨某的骗局太幼稚了，懒得与他纠缠，就给了他5000元，然后杨某离开现场

　　C.高某15周岁，看完警匪片后要试自己的胆量，就拿着木棍在小道上拦路抢劫路过的谢某，结果被谢某夺过棍子一顿乱打，后谢某觉得他可怜就扔给他100元钱

　　D.罪犯郭某趁外出劳动时，摆脱监管人员的控制，逃回家中，但第二天被村委会抓起来送回监狱

　　【正确答案】：ABC A项中由于张某出于****故意但实际上并没有违背妇女意志，所以不构成犯罪既遂;B项中康某给杨某的原因并非陷入认识错误，C项谢某给高某钱财同高某的抢劫行为之间也没有因果关系;而D项由于郭某已经摆脱监管人员控制，所以成立犯罪既遂，事后被扭送回监狱的事实不影响已经达到既遂的状态。

　　第5题 关于证人与鉴定人的共同特征，下列哪些选项是正确的?(　　)

　　A.是当事人以外的人

　　B.与案件或案件当事人没有利害关系

　　C.具有不可替代性

　　D.有义务出席法庭接受控辩双方询问

　　【正确答案】：AD 我国《刑事诉讼法》第106条第2项规定：“‘当事人’是指被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人”，并不包括证人、鉴定人。据此，A选项正确。《刑事诉讼法》第60条第1款规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”可见，了解案情是证人的充分条件。即使与案件或案件当事人存在利害关系，也不影响其证人资格。但根据《刑事诉讼法》第28条和第31条之规定。与案件或案件当事人有利害关系的鉴定人应当回避。因此鉴定人必须与案件无利害关系。据此， B选项错误。证人作证的资格是其亲历了案件过程，具有客观上的不可替代性;但鉴定人仅仅是依靠他的专业技术参与刑事诉讼，具有可选择性。据此，C选项错误。根据《刑事诉讼法》第187条规定，证人证言时案件定罪量刑有重大影响，并且公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人有异议的，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。最高法院《刑诉解释》第149条规定“向证人和鉴定人发问应当分别进行。证人、鉴定人经控辩双方发问或者审判人员询问后，审判长应当告其退庭”。可见。证人、鉴定人均有义务出席法庭接受控辩双方询问，D选项正确。

　　第6题 关于补充侦查，下列哪些选项是正确的?(　　)

　　A.检察院审查公安机关报请批准逮捕的案件，发现证据不足的，可以决定退回补充侦查

　　B.检察院在审查起诉时，认为事实不清、证据不足的，可以退回公安机关补充侦查

　　C.法院对提起公诉的案件进行审查后，对主要事实不清、证据不足的，可退回检察院补充侦查

　　D.合议庭在案件审理过程中，发现被告人可能有自首、立功等法定量刑情节，而起诉和移送的证据材料中没有这方面的证据材料的，应当建议检察院补充侦查

　　【正确答案】：BD 【考点】补充侦查的适用

　　【详解】补充侦查有两种：审查起诉时的补充侦查和法庭审理时的补充侦查。根据《高检刑诉规则》266条，选项8正确。根据《高法刑诉解释》第159条规定，可知选项D正确。对于A项，《六机关规定》第27条针对《开j事诉讼法》第88条作了明确规定，因此A项不正确。根据《高法刑诉解释》第176条第4项的规定，C项错误。综上，本题正确答案为BD。

　　第7题 下列哪些人可以成为脱逃罪的主体?(　　)

　　A.依法被逮捕的犯罪嫌疑人

　　B.依法被关押的犯罪嫌疑人

　　C.依法被关押的被告人

　　D.依法被关押但尚无充分证据证明有罪的犯罪嫌疑入

　　【正确答案】：ABCD 脱逃罪的犯罪主体是特殊主体，即依法被逮捕、关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人。包括已经拘留、逮捕而尚未判决的未决犯和已被判处拘役以上剥夺自由刑罚的罪犯。故选ABCD。

　　第8题 关于不作为犯罪，下列哪些选项是正确的?(　　)

　　A.宠物饲养人在宠物撕咬儿童时故意不制止，导致儿童被咬死的，成立不作为的故意杀人罪

　　B.一般公民发现他人建筑物发生火灾故意不报警的，成立不作为的放火罪

　　C.父母能制止而故意不制止未成年子女侵害行为的，可能成立不作为犯罪

　　D.荒山狩猎人发现弃婴后不救助的，不成立不作为犯罪

　　【正确答案】：ACD

　　【详解】A选项宠物饲养人负有防止宠物危害他人的义务，有阻止的能力而故意没有阻止导致死亡结果发生的，属于不作为的故意杀人罪，A选项的说法是正确的;8选项中的一般公民由于火灾非他引起。因此没有报警的义务，也就不能够成立不作为的放火罪，B选项的说法是错误的;C选项中的父母对于未成年子女负有抚养义务，父母能制止而故意不制止未成年子女侵害行为的，可能成立不作为犯罪，C选项 的说法是正确的;D选项中的荒山狩猎人对于其发现的弃婴并没有实施救助的义务，没有救助只是道德问题，不属于刑法上的不作为犯罪，D选项的说法也是正确的。因此，本题的正确答案为ACD三个选项。

　　第9题 下列哪些情形属于国家赔偿的范围?(　　)

　　A.警察王某之子玩弄王某手枪走火，致人伤残的

　　B.章某因盗窃被判刑后，为达到保外就医目的而自伤的

　　C.民事诉讼中，申请人提供担保后，法院未及时采取保全措施致使判决无法执行，给申请人造成损失的

　　D.警察接到报警后，拒不出警造成财物被抢劫的

　　【正确答案】：CD 【考点】国家赔偿的范围

　　【详解】根据《国家赔偿法》第2条第1款规定，选项A中警察王某之子不属于国家机关工作人员。其造成的损害不在国家赔偿之列。根据《国家赔偿法》第19条规定，选项8中章某在服刑中为达到保外就医的目的而自伤，不属于国家赔偿的范围。根据《国家赔偿法》第38条规定，选项C属于国家赔偿。根据《国家赔偿法》第4条规定，选项D是违法的不作为，属于造成财产损害的其他违法行为。

　　第10题 甲公司与乙公司签订建设工程施工合同，甲公司向乙公司支付工程保证金30万元。后由于情况发生变化，原合同约定的工程项目被取消，乙公司也无资金退还甲公司，甲公司向县公安局报案称被乙公司法定代表人王某诈骗30万元。公安机关立案后，将王某传唤到公安局，要求王某与甲公司签订了还款协议书，并将扣押的乙公司和王的财产移交给甲公司后将王某释放。下列哪些说法是正确的?(　　)

　　A.县公安局的行为有刑事诉讼法明确授权，依法不属于行政诉讼的受案范围

　　B.县公安局的行为属于以办理刑事案件为名插手经济纠纷，依法属于行政诉讼的受案范围

　　C.乙公司有权提起行政诉讼，请求确认县公安局行为违法并请求国家赔偿，法院应当受理

　　D.甲公司获得乙公司还款是基于两公司之间的债权债务关系，乙公司的还款行为有效

　　【正确答案】：BC 【考点】行政诉讼受案范围

　　【详解】A、B项矛盾，因此只有一顼能入选。刑事诉讼法规定，对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审，由公安机关负责。本案中公安机关将王某传唤到公安局，要求其签订还款协议书的行为显然超出了刑事侦查的职权范围，属于以办理刑事案件为名插手经济纠纷，依法属于行政诉讼的受案范围。B项正确，应选。乙公司的财产被公安局扣押，依照《国家赔偿法》的规定，乙公司有权提起行政诉讼，并在提起诉讼的同时一并提出赔偿请求，C项正确应选。D项的说法不成立，既然基于民事权利，甲、乙两公司之间就是民事纠纷，公安机关无权主动采取强制措施解决民事纠纷。甲公司与王某之间的还款协议书不是在当事人公平自愿的基础上签订的，不具有约束乙公司的效力，所以乙公司的还款行为无效，D错误，不选。

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