2016年司法考试《卷二》强化题及答案3

　　第1题 A研究中心与张某签订了一份技术开发合同，约定由张某为A研究中心开发一套程序。3个月后，张某按约定交付了技术成果，A研究中心未按约定支付报酬。由于没有约定技术成果的归属，双方发生争执。下列哪些选项是正确的?(　　)

　　A.申请专利的权利属于张某，但张某无权获得报酬

　　B.如果张某转让专利申请权，A研究中心享有以同等条件优先受让的权利

　　C.申请专利的权利属于张某，且张某有权获得约定的报酬

　　D.如果张某取得专利权，A研究中心可以免费实施该专利

　　【正确答案】：B,C,D 《合同法》第331条规定，委托开发合同的委托人应当按照约定支付研究开发经费和报酬;提 供技术资料、原始数据;完成协作事项;接受研究开发成果。第339条规定，委托开发完成的发明创造， 除当事人另有约定的以外，申请专利的权利属于研究开发人。研究开发人取得专利权的，委托人可以免费 实施该专利。研究开发人转让专利申请权的，委托人享有以同等条件优先受让的权利。由此本题BCD的说 法是正确的。

　　第2题 甲厂将生产饮料的配方作为商业秘密予以保护。乙通过化验方法破解了该饮料的配方，并将该配方申请获得了专利。甲厂认为乙侵犯了其商业秘密，诉至法院。下列哪些选项是正确的?(　　)

　　A.乙侵犯了甲厂的商业秘密

　　B.饮料配方不因甲厂的使用行为丧失新颖性

　　C.乙可以就该饮料的配方申请专利，但应当给甲厂相应的补偿

　　D.甲厂有权在原有规模内继续生产该饮料

　　【正确答案】：B,D 【考点】侵犯商业秘密的行为类型;专利权的申请条件与限制

　　【详解】根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第12条规定，乙的化验破解行为系属合法，不构成侵犯商业秘密，A项错误。根据《专利法》第22条第2款规定，除在先申请以外，只有公开才能消灭发明的新颖性。甲厂使用饮料配方的行为非属公开，故不影响配方的新颖性，B项正确。乙系合法获得专利权，C项中所称的补偿于法无据，不当选。根据《专利法》第69务规定.甲作为专利技术的在先使用人，有权在原有规模内继续生产该饮料，D项正确。选BD。

　　第3题 甲企业为兴建一批厂房，向银行贷款5000万元，以原有厂房进行抵押，并办理了抵押登记，但原有厂房所涉及的建设用地使用权未同时进行抵押。届甲企业无力偿还银行债务，甲企业同时对乙企业负有债务1000万元，现银行欲对设定抵押权的厂房和该厂房所涉及的土地使用权行使抵押权，以实现自己的债权。乙企业也向甲企业主张自己的债权，因堤定抵押权的厂房拍卖所得价值为3000万元，其所涉及的土地使用权拍卖所得为2000万元。为此，银行和乙企业在偿还债务问题上引起纠纷。下列表达不正确的是：(　　)

　　A.该5000万元应全部偿还银行

　　B.3000万元偿还给银行，另2000万元由银行和乙企业按债权比例受偿

　　C.3000万元偿还给银行，另2000万元由甲企业决定偿还方式

　　D.3000万元偿还给银行，另2000万元由银行和乙企业平均受偿

　　【正确答案】：B,C,D 《物权法》第182条：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。 以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财 产视为一并抵押。”第183条也作了类似规定。本题中乙企业的债务并未设定担保，不能行使优先受偿权。 故拍卖所得的土地使用权价款也由银行优先受偿。

　　第4题 甲公司欠乙公司100万元到期货款没有偿还。甲公司实际上早已负债累累，无力偿还。乙公司经过调查意外得知了下列情况：(1)丙公司与甲公司之间存在货物买卖合同，甲公司已经付款，而丙公司尚未交货，且交货日期已届至。(2)甲公司与丁公司之间存在大型机器设备买卖合同，丁公司共分5期交付货款，在交清货款之前机器设备所有权保留，现丁公司已有两期到期货款未支付，甲公司未采取任何措施。乙公司拟通过诉讼采取下列措施，可以得到支持的是：(　　)

　　A.以自己名义请求丙公司向自己交货

　　B.以甲公司代理人的名义请求丙公司交货

　　C.以自己名义请求丁公司向自己返还机器设备

　　D.以自己名义请求丁公司向自己支付到期货款

　　【正确答案】：A,C,D 根据《合同法》第73条第1款规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”《合同法解释(一)》第13条第1款规定，合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。根据上述法条，债权人代位权的客体应为具有金钱给付内容的到期债权，对于非金钱给付内容的债权例如不作为债权或者劳务债权均无权主张代位权。故本题应选ACD。

　　第5题 债务人在履行期限届满后履行，称为迟延履行。关于合同之债的迟延履行的下列表述哪些是正确的?(　　)

　　A.当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，对方当事人可以解除合同

　　B.当事人一方迟延履行债务致使不能实现合同目的，对方当事人可以解除合同

　　C.当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，可以不履行债务

　　D.当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任

　　【正确答案】：A,B,D 见《合同法》第94条、第114条、第117条。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付 违约金后还应当履行债务。所以C项错误，不当选。

　　第6题 金某是甲公司的小股东并担任公司董事，因其股权份额仅占10%，在5人的董事会中也仅占1席，其意见和建议常被股东会和董事会否决。金某为此十分郁闷，遂向律师请教维权事宜。在金某讲述的下列事项中，金某可以就哪些事项以股东身份对公司提起诉讼?(　　)

　　A.股东会决定：为确保公司的经营秘密，股东不得查阅公司会计账簿

　　B.董事会任期届满，但董事长为了继续控制公司，拒绝召开股东会改选董事

　　C.董事会不顾金某反对制订了甲公司与另一公司合并的方案

　　D.股东会决定：公司监事调查公司经营情况时，若无法证明公司经营违法的，其调查费用自行承担

　　【正确答案】：A,D 【考点】股东对股东会或董事会违法决议的诉讼

　　【详解】根据《公司法》第22条第1、2款规定，对于股东会或董事会决议违反法律或者章程的.股东可以公司为被告提起诉讼请求人民法院宣告决议无效或撤销该决议。A项决议剥夺了股东查阅公司会计账簿的法定权利，无效;C项中决议，制订了甲公司与另一公司合并的方案符合公司法规定的董事会的职权，所以对此不能提起诉讼。D项的决议违反了公司法第55条关于公司监事调查公司经营情况时费用由公司承担的规定，无效。对于以上决议，金某都可以起诉。对于B项，根据《公司法》第41条和102条的规定，金某可以自行召集和主持股东会，不能提起诉讼。

　　第7题 下列权利人行使的权利中，哪些是形成权?(　　)

　　A.因欺诈而为的民事行为中，权利人的撤销权

　　B.赠与人的赠与权

　　C.法定代理人的追认权

　　D.受遗赠人放弃受赠权

　　【正确答案】：A,C,D 形成权是指权利人以自己单方的意思表示就能使权利发生变更、消灭的权利，撤销权、解除

　　权、追认权、抵销权等都属于形成权。D项中受遗赠人单方的意思表示即可放弃受赠，故D项也为形成权B项中仅凭赠与人单方的意思表示并不足以成立赠与关系，故B项不为形成权。

　　第8题 音乐剧作家甲乙是好友，乙曾赴新疆采录当地民间传说和民谣曲调。甲以乙采录的民谣曲调为基础，又根据采集的民间传说，写成了音乐剧《楼兰传说》。甲在编剧过程中，曾多次借用乙采录编辑而成的民谣录音磁带，后为使用方便，遂自行复制了一套。该剧完成时，正逢甲的女友丙生日，于是甲在剧本手稿封面写上“谨以此剧献给丙”。丙是丁剧团的歌剧演员，对该音乐剧大加赞赏，于是决定表演该剧。彩排过程中，丁剧团对彩排全程进行录音录像，以作为培训新人的资料使用。对于上述事实，下列说法正确的是哪些?(　　)

　　A.甲复制乙采录编辑的录音带的行为侵犯了乙的著作权

　　B.乙对收集的民间艺术不享有著作权

　　C.甲“谨以此剧献给丙”的题词意味着将著作权全部转移给丙

　　D.丁对丙的彩排进行录音录像应当经过丙的许可

　　【正确答案】：A,B,D 甲未经乙许可，复制乙编辑的录音带的行为，超出了合理使用的范围，其行为侵犯了乙的许可复制权，因此A正确。但是乙对民间艺术本身不享有著作权，B正确。甲的题词只是表明该剧是为丙而作的，但是并没有转移著作权的意思表示，因此C错误。丁对丙彩排过程进行录音录像，应经过丙的许可，否则侵犯了丙对其表演的许可录音录像的权利，D正确。

　　第9题 甲公司向某银行贷款100万元，乙公司以其所有的一栋房屋作抵押担保，并完成了抵押登记。现乙公司拟将房屋出售给丙公司，通知了银行并向丙公司告知了该房屋已经抵押的事实。乙、丙订立书面买卖合同后到房屋管理部门办理过户手续。下列哪些说法是正确的?(　　)

　　A.不论银行是否同意转让，房屋管理部门应当准予过户，但银行仍然对该房屋享有抵押权

　　B.如丙公司代为清偿了甲公司的银行债务，则不论银行是否同意转让，房屋管理部门均应当准予过户

　　C.如丙公司向银行承诺代为清偿甲公司的银行债务，则不论银行是否同意转让，房屋管理部门均应当准予过户

　　D.如甲公司清偿了银行债务，则不论银行是否同意，房屋管理部门均应当准予过户

　　【正确答案】：B,D 【考点】抵押权"-3事人的权利

　　【详解】根据《物权法》第191条规定，乙公司作为抵押人在抵押期间，未经抵押权人银行的同意，不得转让抵押物。据此，选项A错误。但根据该条第二款的规定，如果丙公司作为受让人代为清偿债务并消灭抵押权的，则可以不经过抵押权人银行的同意受让抵押物。据此，选项B正确。选项C中丙公司只是承诺代为清偿，并未导致抵押权消灭，因此选项C错误。如果甲公司作为债务人清偿了债务，则抵押权人银行的债权消灭，其抵押权也随之消灭，乙公司可以自由处分其所有的房屋，自然不须经银行同意，因此选项D正确。

　　第10题 关于共有，下列哪些表述是正确的?(　　)

　　A.对于共有财产，部分共有人主张按份共有，部分共有入主张共同共有，如不能证明财产是按份共有的，应当认定为共同共有

　　B.按份共有人对共有不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定;不能确定出资额的，视为等额享有

　　C.夫或妻在处理夫妻共同财产上权利平等，因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定

　　D.对共有物的分割，当事人没有约定或者约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割，共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割

　　【正确答案】：B,C,D 【考点】共有

　　【详解】《物权法》第103条规定，共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。所以，A选项错误。在B选项中，《物权法》第104条规定，按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定;不能确定出资额的，视为等额享有。所以，B选项正确。在C选项中，《物权法》第96条规定，共有人按照约定管理共有的不动产或者动产;没有约定或者约定不明确的，各共有人都有管理的权利和义务。所以，C选项正确。在D选项中，《物权法》第99条规定，共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，以维持共有关系的，应当按照约定，但共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割;没有约定或者约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割，共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。因分割对其他共有人造成损害的，应当给予赔偿。所以，D选项正确。本题选项为BCD。

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