二级建造师考试教材《工程法规》：合同的转让

　　2Z202052.掌握合同的转让

　　一、合同转让的概述

　　(一)合同转让的概念

　　(二)合同转让的类型

　　1.合同权利转让

　　2.合同义务转移

　　3.合同权利义务概括转让(也称概括转移)

　　(三)合同转让的特征

　　(四)导致合同权利义务转让的是由

　　二、债权转让

　　(一)概述

　　指在不改变合同权利义务内容基础上，享有合同权利的当事人将其权利转让给第三人享有。包括合同权利部分转让和合同权利全部转让。

　　(二)转让的条件

　　合同权利只有在一定条件下方可转让。

　　1、被转让的合同权利须有效存在

　　无效合同或者已经被终止的合同不产生有效合同权利，不产生有效的合同权利转让。

　　2.转让人与受让人达成合同权利转让的协议

　　受让人如果不接受该权利，合同权利是不能被转让的。

　　3.被转让的合同权利应具有可转让性。

　　《合同法》规定：“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：

　　(1)根据合同性质不得转让;

　　(2)按照当事人约定不得转让;

　　(3)依照法律规定不得转让。”

　　(三)合同权利转让的效力

　　1、受让人成为合同新债权人

　　2、其他权利随之转移

　　(1)从权利随之转移

　　合同可以分为主合同和从合同。

　　主合同是指不以其他合同的存在为前提而独立存在和独立发生效力的合同。

　　从合同又称附属合同，是指不具备独立性，以其他合同的存在为前提而成立并发生效力的合同。

　　例如在借贷合同与担保合同中，借贷合同属于主合同，因为它能够单独存在，并不因为担保合同不存在而失去法律效力;而担保合同则属于从合同，它仅仅是为了担保借贷合同的正常履行而存在的，如果借贷合同因为借贷双方履行完合同义务而宣告合同效力解除后，担保合同就因为失去存在条件而失去法律效力。主合同和从合同的关系为：主合同和从合同并存时，两者发生互补作用。主合同无效或者被撤消，从合同也将失去法律效力;而从合同无效或者被撤消一般不影响主合同的法律效力。

　　(2)抗辩权随之转移

　　由于债权已经转让，原合同的债权人已经由第三人代替，所以，债务人的抗辩权就不能再向原合同的债权人行使了，而要向接受债权的第三人行使。

　　《合同法》第82条规定：“债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。”

　　(3)抵销权的转移

　　如果原合同当事人存在可以依法抵销的债务，则在债权转让后，债务人的抵销权可以享受让人主张。

　　《合同法》第83条规定：“债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。”

　　债务转移

　　三、债务转移

　　(一)债务转移的概念

　　指在不改变合同权利义务内容基础上，承担合同义务的当事人将其义务转由第三人承担。合同义务转移可以分为合同义务全部转让和合同义务部分转让。

　　(二)合同义务转移的条件

　　合同义务只有在一定条件下方可转移。

　　1、被转移的债务有效存在。

　　2、经债权人同意

　　3.被转移的债务应具有可转移性

　　如下合同不具有可转移性：

　　其一，某些合同债务与债务人的人身有密切联系，诸如，以特定债务人特定技能为基础的合同(例如演出合同)，以特别人身信任为基础的合同(例如委托合同)，一般情况下，此类合同义务不具有可转移性。

　　其二，如果当事人特别约定合同债务不得转移，则这种约定应当得到遵守。

　　其三，如果法律强制性规范规定不得转让债务，则该合同债务不得转移。例如《建筑法》第28条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。这就属于法律强制性规范规定债务不得转移的情形。

　　(三)转移的效力

　　1、承担人成为合同新债务人

　　2、抗辩权随之转移

　　债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。

　　3、从债务随之转移

　　四、合同权利义务概括转让

　　(一)合同权利义务概括转移的概念

　　合同权利义务概括转移是指合同当事人一方将其合同权利义务一并转让给第三方，由该第三方继受这些权利义务。

　　(二)债权债务的概括转移的条件

　　1.转让人与承受人达成合同转让协议

　　这是债权债务的概括转移的关键。如果承受人不接受该债权债务，则无法发生债权债务的转移。

　　2.原合同必须有效

　　3.原合同为双务合同

　　4.符合法定的程序

　　(三)企业的合并与分立涉及权利义务概括转移

　　企业合并指两个或者两个以上企业合并为一个企业。企业分立则指一个企业分立为两个及两个以上企业。

　　企业合并或者分立，原企业的合同权利义务将全部转移给新企业，这属于法定的权利义务概括转移，因此，不需要取得合同相对人的同意。