1Z301033  代理人和被代理人的权利、义务及法律责任

　　建设工程代理法律关系与其他代理关系一样，存在着两个法律关系：一是代理人与被 代理人之间的委托关系;二是被代理人与相对人的合同关系。

　　(一)一般情况下代理人在代理权限内以被代理人的名义实施代理行为

　　《民法总则》规定，代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。

　　(二)转托他人代理应当事先取得被代理人的同意

　　《民法总则》规定，代理人需要转委托第三人代理的，应当取得被代理人的同意或者追认。转委托代理经被代理人同意或者追认的，被代理人可以就代理事务直接指示转委托的第三人，代理人仅就第三人的选任以及对第三人的指示承担责任。

　　转委托代理未经被代理人同意或者追认的，代理人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但是在紧急情况下代理人为了维护被代理人的利益需要转委托第三人代理的除外。

　　【例题·单选】关于转代理的说法，正确的是( )。【2016】

　　A.法定代理人死亡后可以转代理

　　B.复代理人和代理人均为被代理人选定

　　C.转代理不成立的，代理人对自己所转托的人负民事责任

　　D.为了保护被代理人的利益而转托他人代理的，可以不取得被代理人的同意

　　【答案】C

　　【解析】《民法通则》规定，委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。(18年教材：《民法总则》规定，代理人需要转委托第三人代理的，应当取得被代理人的同意或者追认。转委托代理经被代理人同意或者追认的，被代理人可以就代理事务直接指示转委托的第三人，代理人仅就第三人的选任以及对第三人的指示承担责任。)

　　三、无权代理与表见代理

　　(一)无权代理

　　1.无权代理一般存在三种表现形式:

　　(1)自始未经授权

　　如果行为人自始至终没有被授予代理权，就以他人的名义进行民事行为，属于无权代理。

　　(2)超越代理权

　　代理权限是有范围的，超越了代理权限，依然属于无权代理。

　　(3)代理权已终止

　　行为人虽曾得到被代理人的授权，但该代理权已经终止的，行为人如果仍以被代理人的名义进行民事行为，则属无权代理。

　　2.无权代理责任

　　(1)追认：被代理人承担

　　(2)不追认：行为人承担(思考：如何承担?)

　　(二)表见代理(无权+有效)【重要】

　　1.构成要件：

　　(1)须存在足以使相对人相信行为人有代理权的事实或理由;

　　(2)须本人存在过失;

　　(3)须相对人为善意(注：对被代理人和代理人是否为善意没有要求)

　　2.法律后果：

　　产生有权代理的后果，由被代理人承担责任

　　【例题·单选】甲公司的业务员王某被开除后，为报复甲公司，用盖有甲公司公章的空白合同书与乙公司订立一份建材购销合同。乙公司并不知情，并按时将货物送至甲公司所在地，甲公司拒绝接收，引起纠纷，关于该案代理与合同效力的说法，正确的是( )。【2014】

　　A.张某的行为为无权代理，合同无效

　　B.张某的行为为表见代理，合同无效

　　C.张某的行为为委托代理，合同有效

　　D.张某的行为为表见代理，合同有效

　　【答案】D

　　【解析】

　　王某实质上无代理权，但是却有使第三人相信其有代理权的表征，因此构成表见代理，AC错误。

　　在表见代理中，本人受表见代理人与相对人之间实施的法律行为的约束，签订的合同有效，因此C错误，正确答案为D。

　　四、不当或违法行为应承担的法律责任【必会】

　　(一)损害被代理人利益应承担的法律责任

　　代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。代理人和相对人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和相对人负连带责任。

　　(二)相对人故意行为应承担的法律责任

　　相对人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由相对人和行为人负连带责任。

　　相对人知道或应当知道行为人是无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任(注：教材是错的)

　　(三)违法代理行为应承担的法律责任

　　代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。