第三节　建设工程代理制度

　　1.代理的概念

　　■概念

　　·代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。

　　■三方当事人

　　·被代理人

　　·代理人

　　·代理关系所涉及的相对人

　　■招标代理机构代理建设单位施工招标

　　■销售代理公司代理开发商卖房子

　　2.代理的法律特征

　　1代理人必须在代理权限范围内实施代理行为

　　但在授权范围内可有独立的意思表示

　　2代理人一般应该以被代理人的名义实施代理行为

　　3代理行为必须是具有法律意义的行为

　　不产生法律后果的行为不属于代理

　　4代理行为的法律后果归属于被代理人

　　3.代理的种类(两种)

　　【典型例题】建设工程项目实施过程中，下列行为属于委托代理的有(　)。

　　A.建设单位授权工程招标机构为其办理招标事宜

　　B.施工企业法定代表人代表企业参加施工投标

　　C.监理公司的总监理工程师代表公司执行工程监理任务

　　D.项目经理代表施工企业负责具体工程项目的施工管理

　　E.设计单位的设计负责人向施工单位和监理单位进行设计交底

　　『正确答案』ACDE

　　『答案解析』本题考查的是代理的主要种类。企业的法定代表人，依照法律或者法人组织的章程的规定，代表法人行使职权，不是委托代理。

　　4.建设工程代理行为的设立

　　4.1不得委托代理的活动

　　■依照法律规定或双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理

　　■建设工程承包活动不得委托代理(不得转包、不得肢解发包、不得将主体施工分包)

　　4.2可以被委托为诉讼代理人的人员

　　■律师、基层法律服务工作者

　　■当事人的近亲属或者工作人员

　　■当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民

　　【2015年真题】关于建设工程代理行为的说法，正确的是(　)。

　　A.建设工程承包活动属于法定代理

　　B.建筑材料设备的采购不得委托代理

　　C.建设工程诉讼只能委托律师代理

　　D.建设工程招标活动可以委托代理

　　『正确答案』D

　　『答案解析』本题考查的是建设工程代理行为的设立和终止。建设工程活动中涉及的代理行为比较多，如工程招标代理、材料设备采购代理以及诉讼代理等。建设工程的承包活动不得委托代理。招标代理机构是依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织。

　　4.3委托代理的形式

　　■民事委托代理，可以用书面形式，也可以口头形式，但法律规定用书面形式的应当采用书面形式

　　■书面授权委托书应当载明代理人的姓名或名称、代理事项、权限和期间，由委托人签名或者盖章

　　4.4【知识扩充】连带责任(债务)的特点

　　■连带债务人每一方都有清偿全部债务的义务

　　■债权人可以向任一债务人要求任意比例的债务

　　■连带债务人在履行了全部债务后，其他债务人与债权人的债务关系结束

　　■履行债务超过其应承担份额的债务人，有权向其他债务人追偿

　　【典型例题】甲、乙、丙三人向丁借债，约定为连带之债，借款后甲乙各使用了25%，丙使用了50%，则下列说法正确的有(　)。

　　A.丁可以要求甲一人偿还所有的债务

　　B.甲最多只应该偿还25%的债务，其余部分与其无关

　　C.丁有权要求丙偿还80%的债务

　　D.如果乙一人偿还了所有的债务，则乙可以向其他人索要替对方支付的部分

　　E.丁只能向借款份额最多的丙索偿债务

　　『正确答案』ACD

　　『答案解析』本题考查的是建设工程债的产生和常见种类。丁有权要求甲乙丙之间任何一人偿还，也可以要求三人分别偿还一部分。连带之债的特点。

　　5.代理行为的终止

　　■被代理人有权根据自己的意愿单方取消委托，代理人也可以单方辞去委托，均不必以对方同意为前提，通知到达对方时代理权消灭。

　　■单方取消或辞去委托给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。

　　【2016年真题】关于建设工程代理的说法，正确的是(　)。

　　A.招标活动应当委托代理

　　B.代理人不可以自行辞去委托

　　C.被代理人可以单方取消委托

　　D.法定代表人与法人之间是法定代表关系

　　『正确答案』C

　　『答案解析』本题考查的是建设工程代理行为的设立和终止。选项A，招标活动可行自行招标，也可以委托代理进行招标，必须委托代理说法不正确。选项B，被代理人有权根据自己的意愿单方取消委托，也允许代理人单方辞去委托，均不必以对方同意为前提，但应承担相应的民事责任。故选项C的说法是正确的。选项D是错误的，法定代表人与法人之间是法定代理关系，不能称为代表关系。

　　【重点难点】委托代理行为的终止条件

　　■代理期间届满或者代理事务完成

　　■被代理人取消委托或者代理人辞去委托

　　■代理人或者被代理人死亡

　　■代理人丧失民事行为能力

　　■作为被代理人或者代理人的法人终止

　　两大修改的内容

　　■第一，不再考法定代理的终止条件

　　■第二，原表述为代理人死亡(被代理人死亡不终止委托代理)，现在表述委托代理终止条件为代理人或者被代理人死亡，但后面加了例外情况

　　被代理人死亡后，有下列情形之一的，委托代理人实施的代理行为有效：

　　(一)代理人不知道并且不应当知道被代理人死亡;

　　(二)被代理人的继承人予以承认;

　　(三)授权中明确代理权在代理事务完成时终止;

　　(四)被代理人死亡前已经实施，为了被代理人的继承人的利益继续代理。

　　【典型例题】在代理关系中，委托代理关系终止的条件包括(　)。

　　A.被代理人的法人终止

　　B.被代理人取得民事行为能力

　　C.被代理人取消委托

　　D.代理事项完成

　　E.代理期限届满

　　『正确答案』ACDE

　　『答案解析』本题考查的是建设工程代理行为的终止。选项B是法定代理关系终止的条件。

　　6.建设工程法律关系(两个法律关系)以招标代理为例

　　■代理人与被代理人之间的委托关系

　　■被代理人与相对人的合同关系

　　7.转代理

　　■代理人需要转委托第三人代理的，应当取得被代理人的同意或者追认

　　■转委托代理经被代理人同意或者追认的，被代理人可以就代理事务直接指示转委托的第三人，代理人仅就第三人的选任以及对第三人的指示承担责任

　　■转委托代理未经被代理人同意或者追认的，代理人应当对转委托的第三人的行为承担责任

　　■但是在紧急情况下代理人为了维护被代理人的利益需要转委托第三人代理的除外

　　【典型例题】关于转代理的说法，正确的是(　)。

　　A.转代理必须事先征得被代理人的同意

　　B.转代理成立的，代理人不再承担任何责任

　　C.转代理不成立的，代理人对自己所转托的人的行为负民事责任

　　D.为了保护被代理人的利益而转托他人代理的，可以不取得被代理人的同意

　　『正确答案』C

　　『答案解析』本题考查的是转代理。选项A，可以事先征得同意，也可以事后追人;选项B，转代理成立，代理人仅就第三人的选任以及对第三人的指示承担责任;选项D，必须在紧急情况下才成立。

　　8.无权代理

　　项目 内容

　　概念 行为人不具有代理权，但以他人的名义与第三人进行法律行为

　　情况 ·自始未经授权

　　·超越代理权

　　·代理权已终止

　　后果 (相当于效力待定)

　　·被代理人予以追认，则转化为有权代理

　　·被代理人不予追认，则为无权代理，责任由无权代理人承担

　　特例 本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意代理

　　9.表见代理(无权有效)

　　项目 内容

　　概念 虽无代理权，但表面上足以使人相信有代理权的行为

　　性质 是无权代理，但是有效代理

　　构成三要素 ·须存在足以使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由

　　·行为人本人存在过失(表达或行为表示自己有代理权)

　　·相对人为善意(不知情)

　　后果 ·代理行为有效，是为了保护善意相对人的合法权益

　　·被代理人在承担责任后，可向无权代理人追偿

　　特例 相对人知道行为人没有代理权却与行为人实施法律行为，代理行为无效(相对人不是善意)

　　【2014年真题】甲公司业务员王某被开除后，为报复甲公司，用盖有甲公司公章的空白合同书与乙公司订立一份购销合同。乙公司并不知情，并按时将货送至甲公司所在地。甲公司拒绝接收，引起纠纷。关于该案代理与合同效力的说法，正确的是(　)。

　　A.王某的行为为无权代理，合同无效

　　B.王某的行为为表见代理，合同无效

　　C.王某的行为为表见代理，合同有效

　　D.王某的行为为委托代理，合同有效

　　『正确答案』C

　　『答案解析』本题考查的是表见代理。表见代理是指行为人虽无权代理，但由于行为人的某些行为，造成了足以使善意相对人相信其有代理权的表象，而与善意第三人进行的、由本人承担法律后果的代理行为。《合同法》规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

　　【例题】甲公司业务员王某被开除后，继续冒充甲公司业务员与乙公司订立一份购销合同。乙公司并不知情，并按时将货送至甲公司所在地。甲公司拒绝接收货物，表示王某的行为无效，由此引起纠纷。关于该案代理与合同效力的说法，正确的是(　)。

　　A.王某的行为为无权代理，合同无效

　　B.王某的行为为表见代理，合同无效

　　C.王某的行为为表见代理，合同有效

　　D.王某的行为为委托代理，合同有效

　　『正确答案』A

　　『答案解析』本题考查的是无权代理。本题是无权代理，不是表见代理。

　　10.特殊情况代理的责任承担

　　【归纳总结】代理中的责任承担的记忆原则

　　■可明确判断过错只在一方的，由此方承担责任

　　■如果双方均有责任或过错，则双方承担连带责任

　　【2017年真题】关于代理的说法，正确的是(　)。

　　A.作为被代理人的法人终止，委托代理终止

　　B.代理涉及被代理人和代理人两方当事人

　　C.民事法律行为的委托代理必须采用书面形式

　　D.代理人明知被委托代理的事项违法仍进行代理的，代理人承担全部民事责任

　　『正确答案』A

　　『答案解析』本题考查的是代理的法律特征。选项B错误，代理涉及三方当事人，即被代理人、代理人和代理关系所涉及的相对人。选项C错误，民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。选项D错误，代理人明知委托代理事项违法仍然进行代理的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，被代理人和代理人负连带责任。

　　【2016年真题】关于不当或违法代理行为应承担法律责任的说法，正确的有(　)。

　　A.第三人明知代理人超越代理权与其实施民事行为的，第三人承担主要责任

　　B.代理人不履行职责，应当承担民事责任

　　C.被代理人知道代理人行为违法而不反对的，代理人承担主要责任

　　D.表见代理的民事责任由被代理人承担

　　E.委托书授权不明的，责任由被代理人承担

　　『正确答案』BD

　　『答案解析』本题考查的是代理人和被代理人的权利、义务及法律责任。选项A错误，相对人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由相对人和行为人负连带责任。选项C，代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。选项E错误，委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。

　　【2015年真题】在代理关系中，第三人知道行为人超越代理权，还与行为人实施民事行为，给他人造成损害的，由(　)。

　　A.第三人与行为人承担连带责任

　　B.行为人自行承担

　　C.第三人自行承担

　　D.被代理人与第三人承担连带责任

　　『正确答案』A

　　『答案解析』本题考查的是不当或违法行为应承担的法律责任。相对人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为，给他人造成损害的，由相对人和行为人负连带责任。

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