2019一级建造师《工程法规》考点：建设工程合同制度

　　【考点】合同的要约与承诺

　　1.要约邀请(被动)

　　要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。

　　注：商业广告符合要约构成的，视为要约

　　2.要约(主动)

要约	1．要约的构成	（1）内容具体确定 （2）表明经受要约承诺即受其约束
	2. 生效时间	要约到达受要约人时生效（“到达主义”）
	3．要约撤回	要约可以撤回，但撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。
	4．要约撤销	（1）要约可以撤销，但撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。 （2）要约不得撤销： ①要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销； ②受要约人有理由认为要约是不可撤销，并已经为履行合同作了准备工作。

　　3.承诺

承诺	1．方式	（1）承诺应当以通知的方式做出，通知可以是口头的，也可以是书面的； （2）根据交易习惯或者要约表明可以通过行为做出承诺的，可以用行为表示承诺。
	2．生效时间	（1）通知到达要约人时生效 （2）做出承诺的行为时生效
	3．内容要求	（1）承诺的内容应当与要约的内容一致； （2）受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约； （3）有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。
	4. 承诺撤回	承诺可以撤回，但撤回承诺的通知应当在承诺到达要约人之前或者与承诺同时到达要约人。（注：承诺不可撤销）

　　【真题】根据《合同法》，撤回要约的通知应当( )。【2014】

　　A.在要约到达受要约人之后到达受要约人

　　B.在受要约人发出承诺之前到达受要约人

　　C.在受要约人发出承诺同时到达受要约人

　　D.在要约到达受要约人之前到达受要约人

　　E.与要约同时到达受要约人

　　【答案】DE

　　【解析】要约可以撤回，但撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。

　　【考点】实际竣工日期的确认

　　(1)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期;

　　(2)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期;

　　(3)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

　　【真题】承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，竣工日期是( )。【2014】

　　A.以合同约定的竣工日期为准

　　B.相应顺延

　　C.以承包人提交竣工报告之日为准

　　D.以实际通过的竣工验收之日为准

　　【答案】C

　　【解析】2004年10月发布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：(1)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期;(2)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期;(3)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

　　【考点】工程价款结算争议

　　1.工程价款结算争议——欠付工程款的利息支付

　　(1)利率的确定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

　　(2)利息的起算：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

　　①建设工程已实际交付的，为交付之日;

　　②建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;

　　③建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

　　2.工程垫资的处理

　　(1)有约定的，按照约定;

　　(2)没有约定按工程欠款处理;

　　(3)无偿推定：没有约定垫资利息的，不得要求支付利息。

　　【注意】有约，从约;没有约定垫资的，按照工程款处理;没有约定垫资利息的，人民法院不予支持。

　　3.承包人工程价款的优先受偿权(注意与留置权比较)

　　(1)人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《人民共和国合同法》第286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。

　　(2)消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。

　　(3)建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。

　　(4)建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。

　　【真题】某建设工程施工合同约定工程开工，竣工日期人别为2013年3月1日和2014年10月1日，2014年10月20日工程实际竣工。由于发包人未按约定支付工程款，承包人欲行使工程价款优先赔偿权，其最迟必须在( )前行使。【2015】

　　A.2013年9月1日

　　B.2015年4月1日

　　C.2015年4月20日

　　D.2015年10月20日

　　【答案】C

　　【解析】2002年6月发布的《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中规定：(1)人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《合同法》第286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。(2)消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。(3)建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。(4)建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算

　　【真题】某建筑公司与某开发公司签订了一份建设工程施工合同，合同约定由建筑公司预先垫付20%的工程款，但没有约定利息的计算方法。后两天公司就工程款支付发生争议，建筑公司诉讼至人民法院，要求开发公司支付工程款并偿还垫付工程款的利息，人民法院应( )。【2015】

　　A.对该诉讼请求全部予以支持

　　B.对工程款请求诉讼予以支持，对利息诉讼请求不予支持

　　C.对该诉讼请求全部不予支持

　　D.对工程款请求诉讼不予支持，对利息诉讼请求予以支持

　　【答案】B

　　【解析】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定，当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。

　　【考点】无效合同

　　1.无效合同的主要类型：

　　(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益

　　(2)恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的合同

　　(3)以合法形式掩盖非法目的

　　(4)损害社会公共利益

　　(5)违反法律、行政法规的强制性规定

　　注：《民法总则》变化一：欺诈、胁迫损害国家利益的合同可抵销;变化二：删除以合法形式掩盖非法目的：变化三：缩小违反强制性规定无效的范围

　　2.无效免责条款

　　(1)造成对方人身伤害的;

　　(2)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

　　3.建设工程无效施工合同的主要情形

　　(1)承包人未取得相应资质或超越资质等级;

　　(2)借用有资质的施工企业名义;

　　(3)必须进行招标而未招标或中标无效;

　　(4)转包、违法分包

　　4.无效合同的法律后果

　　(1)自始无效;

　　(2)部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效;

　　(3)合同无效、被撤销或者终止，不影响合同中独立存在的有关解决争议的条款(注：结算条款和清理条款也不受合同效力的影响)的效力。

　　5.无效合同的工程款结算

　　(1)竣工验收合格：应参照合同约定支付工程款;

　　(2)竣工验收不合格：修复后验收合格的，应支付工程款，但修复费用由承包人承担;修复后验收不合格的，可拒绝支付工程款。

　　【真题】下列建设工程合同中，属于无效合同的有( )。【2015】

　　A.施工企业超越资质等级订立的合同

　　B.发包人胁迫施工企业订立的合同

　　C.没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义订立的合同

　　D.供应商欺诈施工单位订立的采购合同

　　E.施工企业与发包人订立的重大误解合同

　　【答案】AC

　　【解析】《合同法》规定，有下列情形之一的，合同无效：(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;(2)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;(3)以合法形式掩盖非法目的;(4)损害社会公共利益;(5)违反法律、行政法规的强制性规定。

【考点】效力待定合同的类型及其处理

　　(1)限制民事行为能力人依法不能独立签订的合同

　　限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。

　　(2)无权代理人以被代理人名义订立的合同

　　行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。

　　相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出

　　(3)无处分权人订立的合同(注：《民法总则》已删除)

　　【真题】下列属于效力待定合同的是 ( )。【2011】

　　A.因重大误解订立的合同

　　B.限制民事行为能力人依法不能独立签订的合同

　　C.无权代理人以被代理人名义订立的合同

　　D.越权订立的合同

　　E.无处分权人订立的合同

　　【答案】BCDE

　　【解析】《合同法》规定的效力待定合同有三种，即限制行为能力人订立的合同，无权代理人订立的合同，无处分权人处分他人的财产订立的合同。A选项属于可变更、可撤销的合同。

　　【考点】可撤销合同

　　1. 种类

　　(1)因重大误解订立的合同

　　(2)显失公平(意思表示不真实时;合同订立时)

　　(3)因欺诈、胁迫而订立的损害非国家利益的合同

　　(4)乘人之危而订立的合同

　　注：《民法总则》将乘人之危情形并入显失公开

　　2. 撤销权的行使

　　(1)撤销权人应向法院或者仲裁机构申请撤销

　　(2)撤销权的消灭：

　　1)具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权;

　　2)具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。

　　(3)合同被撤销的法律后果：自始无效(注：撤销后与无效合同的后果一样)。

　　【考点】法定解除情形

　　1)不可抗力：因不可抗力致使不能实现合同目的;

　　2)预期违约：在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;

　　3)迟延催告解除：当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行;

　　4)迟延立即解除：当事人一方迟延履行债务致使不能实现合同目的;

　　【真题】根据《合同法》，允许单方解除合同的情形是( )。【2013】

　　A.由于不可抗力致使合同不能履行

　　B.法定代表人变更

　　C.当事人一方发生合并，分立

　　D.当事人一方违约

　　【答案】A

　　【解析】当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。《合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行;(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;(五)法律规定的其他情形。第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”D选项不完全正确，违约分为一般违约和根本违约，如果是根本违约，则守约方可以单方解除合同，如果是一般违约，则不可单方解除合同。B是法定代表人的变更，C是主体的变更，不导致合同的解除。

　　【考点】违约责任的种类

　　(1)种类：继续履行、支付违约金、赔偿损失、定金、采取补救措施(注：违约金和定金需要约定，定金还要交付)

　　(2)继续履行：可与违约金、定金、赔偿损失并用，但不能与解除合同并用。

　　(3)违约金和定金

　　1)违约金，是指当事人在合同中或合同订立后约定因一方违约而应向另一方支付一定数额的金钱。违约金可分为约定违约金和法定违约金。

　　2)约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

　　3)当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款

　　【真题】甲与乙订立了一份施工项目的材料采购合同，货款为40万元，乙向甲支付定金4万元，如任何一方不履行合同应支付违约金6万元。甲因将施工材料另卖他人而无法向乙完成交付，在乙提出的如下诉讼请求中，既能最大限度保护自己的利益，又能获得法院支持的诉讼请求是( )。【2015】

　　A.请求甲支付违约金6万元

　　B.请求甲双倍返还定金8万元

　　C.请求甲支付违约金6万元，同时请求返还支付的定金4万元

　　D.请求甲双倍返还定金8万元，同时请求甲支付违约金6万元

　　【答案】C

　　【解析】本题考查的是违约责任及违约责任的免除。当事人既主张约定违约金，又主张定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或定金条款。而违约后，选择定金条款，可以索赔双倍的定金，为8万，选择违约金条款，可以要求返还定金，为10万、所以选择违约金条款更能保护自己的利益。

　　【考点】违约责任的免除

　　(1)合同法上的法定免责事由只有不可抗力

　　(2)不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

　　(3)因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。

　　(4)当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

　　【例题】因施工企业原因，工程未能如期竣工，建设单位听取监理单位建议后，在建设行政主管部门协调下同意不追究施工企业之前的违约责任，之后发生地震致使工期再次拖延，则因此产生的工期责任由( )承担。

　　A、建设单位

　　B、施工企业

　　C、监理单位

　　D、建设行政主管部门

　　【答案】B

　　【解析】因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任