2019监理工程师《合同管理》教材讲义：第二章第二节_第2页

　　(二)抵押

　　1. 抵押的概念

　　抵押是指债务人或者第三人向债权人以不转移占有的方式提供一定的财产作为抵押物，用以担保债务履行的担保方式。

　　2.抵押物

　　债务人或者第三人提供担保的财产为抵押物。由于抵押物是不转移占有的，因此能够成为抵押物的财产必须具备一定的条件。这类财产轻易不会灭失，且其所有权的转移应当经过一定的程序。下列财产可以作为抵押物：

　　(1) 建筑物和其他土地附着物;

　　(2) 建设用地使用权;

　　(3) 以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;

　　(4) 生产设备、原材料、半成品、产品;

　　(5)正在建造的建筑物、船舶、航空器;

　　(6) 交通运输工具;

　　(7) 法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

　　以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。

　　但下列财产不得抵押：

　　(1) 土地所有权;

　　(2) 耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外;

　　(3) 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;

　　(4) 所有权、使用权不明或者有争议的财产;

　　(5) 依法被查封、扣押、监管的财产;

　　(6) 依法不得抵押的其他财产。

　　当事人以建筑物和其他土地附着物，建设用地使用权，以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权的土地使用权，正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。当事人以生产设备、原材料、半成品、产品，交通运输工具，或者正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记，不得对抗善意第三人。

　　3. 抵押的效力

　　抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金损害赔偿金和实现抵押权的费用。当事人也可以约定抵押担保的范围。

　　抵押人有义务妥善保管抵押物并保证其价值。抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况，否则该转让行为无效。抵押人转让抵押物的价款， 应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。转让抵押物的价款不得明显低于其价值。抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。

　　抵押权与其担保的债权同时存在，抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。

　　4. 最高额抵押权

　　为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。

　　5. 抵押权的实现

　　债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

　　同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：

　　(1) 抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的，按照债权比例清偿;

　　(2) 抵押权已登记的先于未登记的受偿;

　　(3) 抵押权未登记的，按照债权比例清偿。

　　举例

　　1. 某施工企业拥有一处办公楼，评估价为5000万元。该施工企业从A银行贷款3000万元、从B银行贷款2000万元，并与B银行办理了抵押登记。后该施工企业无力还款，经诉讼后拍卖办公楼，取得售楼款3000万元用于清偿A、B银行债务。A、B银行债权的分配数额应为( )。

　　A.A银行l000万元，B银行2000万元

　　B.A银行l800万元，B银行l200万元

　　C.A、B银行各1500万元

　　D.A银行2000万元，B银行l000万元

　　【答案】A

　　【试题解析】同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：

　　⑴抵押合同以登记生效的，按抵押物登记的先后顺序清偿;顺序相同的，按照债权比例清偿; ⑵抵押合同自签订之日起生效的，如果抵押物未登记的，按照合同生效的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。

　　2. 关于抵押的说法，正确的是( )。

　　A.抵押的财产不转移占有

　　B. 抵押的财产应当为抵押人所有

　　C. 土地所有权可以作为抵押物

　　D. 抵押合同应自登记之日起生效

　　【答案】A

　　【解题思路】抵押是指债务人或者第三人向债权人以不转移占有的方式提供一定的财产作为抵押物， 用以担保债务履行的担保方式。

　　3. 某施工企业从银行借款 1000 万元，以房产作抵押。施工企业经营亏损无力还贷，除本金外，施工企业还欠银行利息 200 万元，违约金 200 万元。银行经诉讼后,抵押房产被拍卖，得款 2000 万元。银行诉讼及申请拍卖费用 50 万元，则拍卖得款的分配应为( )。

　　A. 全部归银行所有

　　B. 返还施工企业 550 万元

　　C. 返还施工企业 600 万元

　　D. 返还施工企业 750 万元

　　【答案】B

　　【解题思路】抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。当事人也可以约定抵押担保的范围。

　　返还施工企业=2000-(1000+200+200+50)=550 万元

　　4. 施工企业从银行借款时，可以作为抵押物的有( )。

　　A. 施工企业所有的汽车

　　B. 施工企业所有的支票

　　C. 施工企业有处分权的国有土地使用权

　　D. 施工企业自有的建筑施工机具

　　E. 施工企业所有的房产

　　【答案】ACDE

　　【解题思路】债务人或者第三人提供担保的财产为抵押物。由于抵押物是不转移占有的，因此能够 成为抵押物的财产必须具备一定的条件。

　　(1) 抵押人所有的房屋和其他地上定着物;

　　(2) 抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产;

　　(3)抵押人依法有权处分的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物; (4)抵押人依法有权处置的国有机器、交通运输工具和其他财产;

　　(5)抵押人依法承包并经发包人同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权; (6)依法可以抵押的其他财产。

　　5.(2014) 根据《担保法 ，抵押权自抵押合同生效时设立的是以( )为抵押物的担保合同。

　　A.建设用地使用权B.土地承包经营权C.正在建造的建筑物D.正在建造的建筑物D.机械、车辆

　　【答案】D

　　【解析】根据《担保法 ，当事人以建筑物和其他土地附着物，建设用地使用权，以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权的土地使用权，正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。当事人以生产设备、原材料、半成品、产品，交通运输工具，或者正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记，不得对抗善意第三人。6.(2014) 根据《担保法 ，不得抵押的财产有()

　　A.建设用地使用权

　　B.正在建造的建筑物

　　C.宅基地的土地使用权

　　D. 原 材 料

　　E.公立学校的教育设施

　　【答案】CE

　　【解析】下列财产不得抵押：土地所有权;耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外;学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;所有权、使用权不明或者有争议的财产;依法不得抵押的其他财产。

　　(三)质押

　　1. 质押的概念

　　质押是指债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占有，用以担保债权履行的担保。质权是一种约定的担保物权，以转移占有为特征。

　　2.质押的分类

　　质押可分为动产质押和权利质押。

　　动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。能够用作质押的动产没有限制。质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。质权自出质人交付质押财产时设立。

　　权利质押一般是将权利凭证交付质押人的担保。可以质押的权利包括：

　　(1) 汇票、支票、本票;

　　(2) 债券、存款单;

　　(3) 仓单、提单;

　　(4) 可以转让的基金份额、股权;

　　(5) 可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权;

　　(6) 应收账款;

　　(7) 法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。

　　举例

　　1. 抵押与质押的区别主要在于( )。

　　A. 担保财产是否为第三人的财产

　　B. 担保财产变卖后的剩余部分是否归债务人

　　C. 担保财产是否转移占有

　　D. 债权人是否有优先受偿权

　　答案：C

　　解析：学员理解各个担保方式的有关概念是重要的。关于本题，无论是抵押还是质押，担保财产都可以为第三人的财产;担保财产变卖后的剩余部分可以归债务人;债权人均有优先受偿权。而抵押是以不转移占有财产的方式的担保，质押是通过转移财产的占有方式的担保。

　　2. 施工企业从银行贷款，可作为质押担保的有( )。

　　A.汽车 B.土地

　　C.土地所有权 D.支票E.可以转让的商标专用权

　　【答案】ADE

　　【试题解析】动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担 保。能够用作质押的动产没有限制。

　　权利质押一般是将权利凭证交付质押人的担保。可以质押的权利包括：

　　(1) 汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单; (2)依法可以转让的股份、股票;

　　(3)依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权; (4)依法可以质押的其他权利。

　　3.(2014) 根据《担保法 ，关于质押的说法，正确的有( 。

　　A.出质人只能是债务人

　　B.存款单可以用于质押

　　C.质押必须转移财产占有

　　D.质押必须通过约定建立

　　E.建筑物可以用于质押

　　【答案】BCD

　　【解析】关于A，债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产或权利为质物;关于 B， 质押可分为动产质押和权利质押，存款单质押属于权利质押;关于 C，质押是指债务人或者第三人将

　　其动产或权利移交债权人占有，以转移占有为特征，用以担保债权履行的担保，质押后，当债务人不能履行债务时，债权人依法有权就该动产或权利优先得到清偿。关于D，质权是一种约定的担保物权;关于E，建筑物不是动产，不能用于质押。

　　(四)留置

　　留置，是指债权人按照合同约定占有对方(债务人)的财产，当债务人不能按照合同约定期限履行债务时，债权人有权依照法律规定留置该财产并享有处置该财产得到优先受偿的权利。留置权以债权人合法占有对方财产为前提，并且债务人的债务已经到了履行期。比如，在承揽合同中，定作方逾期不领取其定作物的，承揽方有权将该定作物折价、拍卖、变卖，并从中优先受偿。

　　由于留置是一种比较强烈的担保方式，必须依法行使，不能通过合同约定产生留置权。担保法规定， 能够留置的财产仅限于动产，且只有因保管合同、运输合同、承揽合同发生的债权，债权人才有可能实施留置。

　　(五)定金

　　定金，是指当事人双方为了保证债务的履行，约定由当事人一方先行支付给对方一定数额的货币作为担保。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。定金合同要采用书面形式，并在合同中约定交付定金的期限，定金合同从实际交付定金之日生效。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金。