2018年注册监理工程师《合同管理》教材讲义：第二章第一节

2018年注册监理工程师《合同管理》教材讲义：第二章第一节

第二章　建设工程合同管理法律基础

第一节　合同法律关系

　　1.合同法律关系的构成

　　2.合同法律关系的产生、变更与消灭

　　3.代理关系

　　1.合同法律关系的构成

　　1.1 合同法律关系的构成要素

　　1.2 自然人的两种能力

　　1.3 与法人有关的两个易混概念

　　1.4 法人的四条件

　　1.5 法人的分类

　　1.6 法人资格的获得

　　1.7 其他组织

　　1.8 法律关系的客体

　　1.9 法律关系的内容

　　1.1 合同法律关系的构成(三主体三客体两内容)

　　1.2 自然人的两种能力

　　1.3 法人

　　1.4 法人的四条件

　　依法成立-不能自然产生，必须依法设立

　　有必要的财产或者经费-物质基础

　　有自己的名称，组织机构和场所

　　能够独立承担民事责任

　　依法成立、有钱、有名、能独立承担责任

　　【例题】法人应当具备(　)等条件。

　　A.依法成立

　　B.有必要的财产或者经费

　　C.有自己的名称、组织机构和场所

　　D.能够独立承担民事责任

　　E.经上级行政主管机关批准

　　【答案】ABCD

　　【解析】法人的四条件。参见教材P5。

　　1.5 法人的分类

　　1.6 法人资格的获得

　　1.7 其他组织

　　概念

　　不具备法人资格，但是可以作为合同的主体

　　类型

　　法人的分支机构

　　不具备法人资格的联营体

　　合伙企业

　　个人独资企业

　　【易错点辨析】

　　子公司具有独立法人资格

　　分公司不具备

　　【易错点辩析】

　　不具备法人资格就不能签订合同。

　　只有法人才能签合同。

　　不具备法人资格的如法人的分支机构是可以签订合同的，只不过合同的责任必须由法人来承担

　　【2012年真题】某施工企业在外地的分公司欲参加某工程的施工投标，投标书中投标人的名称应为(　)。

　　A.该施工企业 B.该外地的分公司

　　C.项目经理部 D.项目经理

　　【答案】A

　　【解析】子公司具有法人资格，分公司无法人资格。投标一般要求具有法人资格或法人的授权书。参见教材P5。

　　1.8 法律关系的客体(三客体)

　　客体内涵

　　物货币作为一般等价物也是物(如借款合同)

　　行为· 行为多表现为完成一定的工作

　　· 如设计工作、监理工作等

　　智力成果· 知识产权

　　· 技术秘密

　　· 在特定情况下是公知技术

　　1.9 合同法律关系的内容

　　内容内涵

　　权利主体有权利作出某种行为

　　权利受到侵害时，有权得到法律保护

　　义务主体必须按法律规定或约定承担应负的责任

　　如不承担，义务人应承担相应的法律责任

　　2.合同法律关系的产生、变更与消灭(两类)

　　3.代理关系

　　3.1 代理的概念及特征

　　3.2 代理的种类

　　3.3 委托代理

　　3.3 法定代理

　　3.4 指定代理

　　3.5 无权代理

　　3.6 代理关系的终止

　　3.1 代理的概念及特征

　　■代理的概念

　　代理人在代理权限内 ，以被代理人的名义实施的、其民事责任由被代理人承担的法律行为

　　■代理的特征(用“中介机构代理销售楼盘”来理解)

　　代理人必须在代理权限范围内实施代理行为

　　代理人以被代理人名义实施代理行为

　　代理人在被代理人的授权范围内独立地表现意志

　　被代理人对代理行为承担民事责任

　　【重点难点】

　　被代理人对代理人的代理行为承担责任，既包括对代理人在执行代理任务的合法行为承担责任，也包括对代理人不当代理行为承担民事责任。

　　3.2 代理的种类(三大类)

　　■ 委托代理

　　■ 法定代理

　　■ 指定代理

　　3.3 委托代理

　　■内涵

　　基于委托授权形成的代理关系，又称为意定代理

　　只有在被代理人对代理人进行授权后，委托代理关系才真正建立

　　授予代理权的形式可以书面形式，也可以口头形式(如法律规定必须书面形式的，应当采用书面)

　　■来源

　　委托合同关系、合伙合同关系、工作隶属关系

　　【重点难点】委托代理的特点

　　仅被代理人一方授权即可产生效力，无需对方同意

　　被代理人有权随时撤销其授权，代理人也有权随时辞去所受委托

　　代理人辞去委托时，不能给被代理人和第三人造成损失，否则应负赔偿责任

　　【重点难点】建设工程中的主要委托代理形式

　　项目经理是施工企业的代理人

　　总监理工程师是监理单位的代理人

　　工程招标代理机构是发包人的代理人

　　【2011年真题】施工企业授权项目经理全面负责履行某施工合同，项目经理以施工企业名义采购材料的行为属于(　)。

　　A.职务代理　 B.指定代理

　　C.法定代理　 D.委托代理

　　【答案】D

　　【解析】项目经理与施工企业之间是典型的委托代理关系。参见教材P8。

　　【重点难点】越权代理的法律后果

　　代理人应在授权范围内行使代理权

　　超出授权范围的行为应由行为人自己承担

　　【原则】谁有错误就由谁承担责任，如双方都有错误，则承担连带责任。

　　【重点难点】授权范围不明确的法律责任

　　应由被代理人向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。

　　但实际操作中，由于被代理人承担民事责任的能力远高于代理人，因此这种情况下大多数由被代理人承担。

　　【原则】谁有错误就由谁承担责任，如双方都有错误，则承担连带责任

　　【重点难点】招标代理机构的代理

　　被代理人-发包人

　　代理人-招标代理机构

　　招标代理机构在招标代理过程中有过错行为，招标人有权追究招标代理机构的违约责任

　　【2013年真题】关于代理的说法，正确的有(　)。

　　A.项目经理是施工企业的代理人

　　B.项目总监理工程师是监理单位的代理人

　　C.项目总监理工程师是建设单位的代理人

　　D.如果授权范围不明确，应由代理人向第三人承担民事责任

　　E.如果授权范围不明确，应由被代理人与代理人承担连带责任

　　【答案】ABE

　　【解析】项目经理是施工企业的代理人，项目总监理工程师是监理单位的代理人;如果授权范围不明确，应由被代理人向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。参见教材P8～9。

　　3.4 法定代理

　　■概念

　　法律直接规定产生的代理关系

　　适用于无行为能力和限制行为能力人

　　■案例

　　根据法律规定，未成年人的代理人是其父母，无需未成年人给其父母下委托书

　　3.5 指定代理

　　■概念

　　根据法院或有关单位指定而产生的代理

　　■案例

　　如一个未成年人无任何亲人，法院可指定其父亲的单位作为代理人

　　3.6 无权代理

　　■无权代理的种类

　　无权代理

　　越权代理

　　代理权终止后的代理

　　■无权代理的处理

　　被代理人“追认”，即转化为合法的代理

　　被代理人“拒绝”，即为无权代理

　　【关注点】无权代理中的追认

　　第三人事后知道对方为无权代理，可以向“被代理人”行使催告权，也可以撤销此前行为。

　　无权代理行为只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。

　　未经追认，由行为人承担民事责任。

　　本人知道他人以自己名义实施民事行为而不作否认表示，视为同意，视为代理关系成立。

　　3.7 委托代理关系的终止(四条件)

　　期限届满，事项完成

　　取消或辞去委托

　　代理人死亡或代理人丧失民事行为能力

　　作为被代理人或代理人的法人终止-主体不存在

　　3.8 指定或法定代理关系终止的条件

　　被代理人取得或恢复民事行为能力

　　被代理人或代理人死亡

　　指定单位撤销指定

　　监护关系消灭

　　【难点辨析与案例】被代理人死亡，可终止指定代理和法定代理，但不终止委托代理

　　杨某委托李某为其买汽车。李某已买车，但杨某突然死亡，此时杨某的家人不能否认代理关系，必须接受汽车，支付价款(或用杨某的遗产来支付)。

　　【例题】在代理关系中，委托代理关系终止的条件包括(　)。

　　A.被代理人的法人终止

　　B.被代理人取得民事行为能力

　　C.被代理人取消委托

　　D.代理事项完成

　　E.代理期限届满

　　【答案】ACDE

　　【解析】B是指定或法定代理关系终止的条件。参见教材P9。

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