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2011年企业法律顾问《经济与民商》真题及答案

中华考试网   2013-10-25   【
  一、单项选择题(每题1分。每题的备选项中,只有1个最符合题意)

  1.自然人被宣告死亡后又重新出现,经本人申请撤销死亡宣告,其与原配偶的婚姻关系可以自行恢复的是()。

  A.原配偶外出打工多年未回居住地

  B.原配偶再婚

  C.原配偶再婚后又离婚

  D.原配偶再婚后其配偶又被宣告死亡

  【真题解析】

  本题考点是自然人申请撤销死亡宣告的婚姻关系。(1)配偶尚未再婚的,夫妻关系自行恢复;(2)配偶再婚且后一婚姻正在持续的,不得自行恢复;(3)配偶再婚但又离婚或再婚后配偶死亡的,也不得自行恢复。本题B、C、D对应上述三种法定禁止复婚情形,因此选A。

  2.下列合同中,不属于实践合同的是()。

  A.保管合同

  B.赠与

  C.定金合同

  D.自然人之间的借款合同

  【真题解析】

  本题考点是诺成合同与实践合同的区分与辨别。(1)诺成合同,又称不要物合同,是指只要行为人意思表示一致,就能成立的合同。(2)实践合同,又称要物合同,是指除意思表示一致之外,还需以物的交付为成立(生效)要件的合同。由于合同的本质在于信用,现代法上交易信用十分发达,所以签订合同时以诺成合同为常态,以实践合同为异态。根据相关法律,以下合同为实践合同:①定金合同(《担保法》第90条);②借用合同(《民法通则意见》第126条);③自然人之间的借贷合同(《合同法》第210条);④保管合同(《合同法》第367条)。

  特别注意:赠与合同(《合同法》第185条)属于诺成合同,也就是说赠与合同属于不要物合同,只要赠与人与受赠人意思表示一致,赠与合同就成立并且生效。关于赠与合同,要注意法律的变迁:《民法通则意见》第128条赠与合同规定为实践合同,与《合同法》第185条关于诺成合同的规定相冲突,按照新法优于旧法的原则,前者被废止。根据以上分析,本题选B。

  3.下列权利中,属于身份权的是()。

  A.健康权

  B.名誉权

  C.肖像权

  D.配偶权

  【真题解析】

  本题考点是人格权与身份权的区分。现代法上人格权极为发达,身份权极为萎缩。人格权在学理上又分为一般人格权与具体人格权。一般人格权是指以民事主体全部人格利益为标的的概括性权利,包括:1.人身自由:(1)身体自由;(2)婚姻自由;(3)通信自由;(4)住宅自由;2.人格尊严;3.人格独立;4.人格平等。具体人格权包括生命权、健康权与身体权。我国法上的身份权主要包括:(1)亲权(亲子权):父母对未成年子女在人身、财产方面的权利(监护权);(2)配偶权:夫妻相互间的权利;(3)亲属权:家庭成员及近亲属之间的相互权利。因此,A.健康权属于人格权;B.名誉权属于人格权;C.肖像权属于人格权;D.配偶权属于身份权,因此本题选D。

  4.下列事由中,不导致诉讼时效中断的是()。

  A.债权人向人民法院申请强制执行债务人的财产

  B.债权人提起代位权诉讼起诉次债务人

  C.债权人因地震无法向债务人请求清偿债务

  D.债权人申请诉前财产保全措施,准备起诉债务人

  【真题解析】

  本题考点是诉讼时效中断与中止的区别。关于诉讼时效中断的事由,总括起来有三三大类:权利人起诉;权利人主张;义务人承认。本题中A项,债权人向人民法院申请强制执行债务人的财产属于权利人主张,导致诉讼时效中断,中断以后重新起算;B项,债权人提起代位权诉讼起诉次债务人属于权利人起诉,导致诉讼时效中断,中断以后重新起算;C项,债权人因地震无法向债务人请求清偿债务不属于上述三种情形之一,因此不导致诉讼时效中断,但是导致诉讼时效的中止,中止后继续计算,是诉讼时效中止的法定情形;D,债权人申请诉前财产保全措施,准备起诉债务人属于权利人主张,导致诉讼时效中断,中断以后重新起算。根据以上分析,本题选C。

  5.下列所有权的取得方式中,属于非依法律行为而取得的是()。

  A.学生甲与同学互易铅笔一支

  B.学生乙从老师处受赠图书一本

  C.农民丙从承包土地里收获庄稼一车

  D.市民丁从某公司购买汽车一辆

  【真题解析】

  本题考点是所有权取得方式的区别。所有权取得方式依是否为法律行为(即发生权利义务关系的意思表示行为)而区分为如下两大类:一是基于法律行为:买卖、互易、赠与、遗赠等发生权利义务关系设立、变更、消灭的意思表示行为;二是非基于法律行为:时效取得、善意取得、添附、继承、发现隐藏物、埋藏物、拾得遗失物、漂流物、失散的饲养动物、公用征收、征用、没收财产、罚款、罚金、其他。本题中A.互易属于依法律行为取得所有权;B.学生乙从老师处受赠图书一本属于依法律行为取得所有权;C.农民丙从承包土地里收获庄稼一车属于“非基于法律行为取得所有权”或者说“基于事实行为取得所有权”;D.市民丁从某公司购买汽车一辆属于依法律行为取得所有权。因此本题选C。

  需要注意的是:所有权的取得还有一种分类,即依据是否基于原权利人的意志及权利,分为原始取得与继受取得,前者是指不以原权利人的权利及意志为依据,而直接依据法律取得所有权;后者则是指以原权利人的权利及意志为依据取得所有权。因此原始取得包括:先占、发现隐藏物、埋藏物、拾得遗失物、漂流物、失散的饲养动物、添附、善意取得、时效取得、其他;继受取得:买卖、互易、赠与、遗赠、继承。因此继承既属于非基于法律行为取得,又属于继受取得,这是参考人员一定要注意区分清楚的。

  6.甲公司依据租赁合同交付给乙公司工程设备一套,乙公司使用后表示满意,向甲公司提出购买该套设备,甲公司表示同意,买卖合同订立时该套设备的所有权转移。这种交付方式是()。

  A.直接交付

  B.简易交付

  C.指示交付

  D.占有改定

  【真题解析】

  本题考点是动产所有权现实交付与观念交付的区别。现实交付是指直接占有的移转;观念交付是指非实际的但是在观念上视为的交付,包括简易交付、指示交付、占有改定三种交付方式。简易交付(《合同法》第140条、《物权法》第25条):是指标的物在订约前已为买受人占有,合同生效即为交付(“先占后买”)。指示交付(《物权法》第26条),又称返还请求权的让与,是指出卖的标的物为第三人占有时,出卖人将对于第三人的返还请求权让与买受人,由买受人直接向第三人要求返还标的物(“指示第三人直接交付买受人”)。占有改定(《物权法》第27条),指动产买卖合同出卖人有必要继续占有该动产时,出卖人与买受人缔结由买受人取得间接占有的合同关系以代替实际交付(“先买后占”)。本案属于“先占后买”,属于简易交付,故选B。

  7.甲将已出租给乙的房屋作为贷款担保抵押给丙,在债务履行期满后,甲不履行到期债务,丙为行使抵押权请求人民法院将该房屋扣押,并通知了乙。下列说法中,正确的是()。

  A.该房屋抵押权自抵押合同生效时设立

  B.该房屋租金属于天然孳息

  C.自甲不履行到期债务之日起,丙有权收取该房屋租金

  D.自人民法院扣押该房屋之日起,丙有权收取该房屋租金

  【真题解析】

  本题考点是不动产抵押合同的成立、生效、抵押物孳息收取与抵押权生效的区别。选项A,因为不动产抵押合同生效只是不动产抵押权生效的前提条件,不动产抵押权生效必须要将生效的抵押合同办理登记,即抵押合同生效+登记=抵押权设立,所以A错误;B房屋租金属于法定孳息,所以B错;C和D考查了特殊情况下抵押权人的收取孳息权。原则上,抵押人收取抵押物孳息,故抵押权人无此权利,原因是其不占有抵押物。但符合以下条件时,抵押权人可通知孳息交付义务人将孳息交付给自己。该条件是:(1)债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形;(2)抵押物已被法院依法扣押。但需要特别注意的是,这里的含义并非取得孳息所有权之义,而指唯抵押权人控制了孳息,才可能对孳息主张优先受偿权。而未行使优先受偿权之前,应认为孳息应归抵押人所有。因此抵押权人收取孳息的功用及顺序是:(1)先抵收用孳息的费用;(2)用于优先受偿。因此选项C自甲不履行到期债务之日起,丙有权收取该房屋租金正确,当选;D项也是正确的,但是与C项并存且只能选择一项的情况下,当然只能选C,且C项时间早于D项。

  8.关于反担保的说法,正确的是()。

  A.反担保仅适用于第三人为担保人的场合

  B.反担保人所担保的是主债权

  C.反担保既从属于主债权,也从属于本担保

  D.反担保的方式可以是债务人提供的保证、抵押或者质押

  【真题解析】

  本题考点是反担保的概念与特征。必须记住:担保是担保主债权的实现;反担保所担保的是担保人求偿权的实现。举例1:甲向乙银行借款100万元,乙说不知道你到时是否还得了,你用房子作抵押提供担保吧;于是主债权债务合同和担保合同成立。此时,只有担保没有反担保。举例2:甲向乙银行借款100万元,乙说不知道你到时是否还得了,甲说丙可以用他的房子为我的债务作抵押提供担保,于是乙银行同意,甲乙主债权债务合同和乙丙担保合同成立,此时,丙在想,将来甲如果还不了乙的债,则我的房子要被变卖替甲向乙还债;我的房子被变卖还债后转过来向甲追偿时能否追偿到?这是担保人丙所不得不考虑的问题。于是担保人丙向甲提出:你必须也给我的担保作一个担保。于是要么甲自己担保,要么甲找到丁来为丙的担保提供担保,此时甲或者丁提供的担保就属于反担保。有人可能会问:丙要求甲找丁为丙提供反担保是可行的;但是丙找甲本人为自己提供反担保可能吗?并且,既然丙可以找甲本人提供反担保,那当初甲本人岂不可以直接用自己的财产设定担保岂不更加简便?为什么搞得那样复杂?

  以上问题是许多人经常问的常考点。是的,交易生活是复杂的,也许,在定主债权债务合同时确实没有可以用来担保的标的物,没法设定担保,但是在定完后的第二天就交易来了一个标的物(例如房子、土地使用权等)正好可以用来进行反担保了。此时,不就可以由债务人自己进行反担保吗?要记住:债务人在定主债权债务合同时无法提供担保,而在定了主债权债务合同之后可以提供反担保的情形是交易中的常见情形。由此,我们可以看到:不管是债务人甲自己为丙提供的反担保,还是第三人丁为丙提供的反担保,都是既从属于主债权,也从属于本担保,因此C项正确,当选。进一步:反担保既适用于本人为担保人的场合,又适用于第三人(复数)为担保人的场合,由此,A错误;担保所担保的是主债权,反担保所担保的是担保人向主债务人的追偿权,绝对不是主债权,此处混淆了担保与反担保的对象,因此B错误;由于保证只能是第三人,绝不可能是债务人自己,因此D项错误。

  9.甲向乙借款10万元,由丙作保证人,但保证合同中未约定保证期间。后甲请求乙推迟还款期限一年,乙应允,但提出推迟年期间的利率为30%,甲同意并订立了变更协议。甲、乙将变更协议的内容告知了丙,丙口头表示同意。后甲到期不能还款。下列说法中,正确的是()。

  A.丙对该10万元借款及其推迟一年期间的利息承担保证责任

  B.丙对该10万元借款及其推迟一年期间的存款利息承担保证责任

  C.丙对该10万元借款承担保证责任,对推迟一年期间的利息不承担保证责任

  D.丙对该10万元借款及其推迟一年期间的利息均不承担保证责任

  【真题解析】

  本题考点是主合同内容变更对保证责任的影响。(I)保证期间内主债权转让的,保证人继续承担原保证责任;(2)保证期间内主债务转让,保证人继续承担保证责任的条件是:①经债权人许可;②经保证人书面同意;③合同内容变更的。原则上,主合同内容发生变更的,应经保证人书面同意,否则,保证人不再承担保证责任。具体是指:①债权数额变更的:a.未经加重其负担,保证人对加重部分不承担责任;b.未经保证人书面同意,减轻其负担的,依变更后的合同承担责任。②履行期限发生变更的,未经保证人书面同意的,发生两方面效力:a.保证期间仍为原合同约定期间或者法定期间;b.保证人对履行期限延长后增加的主债务,不承担保证责任;但是对原定期限内发生的债务,仍然应该承担相应的保证责任。本案属于未经保证人书面同意而加重其负担以及履行期限变更未经保证人书面同意的情形,因此选C。

  10.甲公司与乙公司订立一买卖合同,双方约定由甲公司向乙公司提供3万吨水泥,丙公司为乙公司提供了保证。后乙公司因工程需要,与甲公司约定增加购买1万吨水泥,但未征得保证人丙公司的同意,只是事后通知了丙公司。甲公司按照约定向乙公司提供了4万吨水泥,但乙公司一直未交付货款,甲公司遂要求丙公司支付4万吨水泥的货款和逾期利息。下列说法中,正确的是()。

  A.因甲公司与乙公司对主合同进行变更时未征得丙公司同意,丙公司不应承担保证责任

  B.丙公司只应对合同变更前的3万吨水泥的货款和逾期利息承担责任

  C.丙公司只应对合同变更后增加的1万吨水泥的货款和逾期利息承担责任

  D.丙公司只对合同变更后的4万吨水泥的货款和逾期利息承担责任

  【真题解析】

  本题考点是主合同内容变更对保证责任的影响。(1)保证期间内主债权转让的,保证人继续承担原保证责任;(2)保证期间内主债务转让,保证人继续承担保证责任的条件是:①经债权人许可;②经保证人书面同意;③主合同内容变更的。原则上,主合同内容发生变更的,应经保证人书面同意,否则,保证人不再承担保证责任。具体是指:①债权数额变更的:a.未经保证人书面同意,加重其负担,保证人对加重部分不承担责任;b.虽未经保证人书面同意,减轻其负担的,依变更后的合同承担责任。②履行期限发生变更的,未经保证人书面同意的,发生两方面效力:a.保证期间仍为原合同约定期间或者法定期间;b.保证人对履行期限延长后增加的主债务,不承担保证责任;但是对原定期限内发生的债务,仍然应该承担相应的保证责任。本案属于未经保证人书面同意而加重其负担的情形,因此选B。

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