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2018年注册会计师《经济法》第四章合同的基本理论

中华考试网   [ 2018年5月28日 ]  【

  知识点:合同担保的基本理论

  (一)担保方式的特征

  担保是指法律规定或者当事人约定的保证合同履行、保障债权人利益实现的法律措施。担保具有从属性与补充性特征。

  1.合同的担保方式一般有五种:即保证、抵押、质押、留置和定金。

  (1)保证、抵押、质押和定金,都是依据当事人的合同而设立,称为约定担保。

  (2)留置是直接依据法律的规定而设立,无须当事人之间特别约定,称为法定担保。

  (3)保证是以保证人的财产和信用为担保的基础,属于人的担保。

  (4)抵押、质押、留置,是以一定的财产为担保的基础,属于物的担保。

  (5)定金是以一定的金钱为担保的基础,称为金钱担保。

  2.反担保

  为了换取担保人提供保证、抵押或质押等担保方式,担保人可以要求债务人为担保人的担保提供担保。这种由债务人或第三人向该担保人提供的担保,相对于原担保而言被称为反担保。

  【举例】甲公司和乙银行签订贷款合同,丙公司为担保人。随后,甲公司与丙公司签订合同,以甲公司的房产作出反担保。如果甲公司不能偿还到期借款,丙公司承担担保责任后,有权就甲公司房产的拍卖所得在承担担保责任的范围内优先受偿。反担保人是债务人自己。

  (1)反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押,也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。

  (2)留置和定金不能作为反担保方式。

  (3)债务人亲自向原担保人提供反担保的,保证不得作为反担保方式。

  (二)担保合同的无效

  1.担保无效的情形

一般担保无效的情形  

(1)国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违法提供担保的,担保合同无效。因此给债权人造成损失的,应当根据其过错承担相应的民事责任。
(2)董事、高级管理人员违反公司章程的规定,未经股东会、股东大会或者董事会同意,以公司财产为他人提供担保的,担保合同无效。
(3)以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的,担保合同无效。  

  (1)国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违法提供担保的,担保合同无效。因此给债权人造成损失的,应当根据其过错承担相应的民事责任。

  (2)董事、高级管理人员违反公司章程的规定,未经股东会、股东大会或者董事会同意,以公司财产为他人提供担保的,担保合同无效。

  (3)以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的,担保合同无效。

  续表

上市公司对外提供担保的特殊规定  

(1)上市公司对外担保必须经董事会或股东大会审议。上市公司的《公司章程》应当明确股东大会、董事会审批对外担保的权限及违反审批权限、审议程序的责任追究制度。
(2)应由股东大会审批的对外担保,必须经董事会审议通过后,方可提交股东大会审批。须经股东大会审批的对外担保,包括但不限于下列情形:①上市公司及其控股子公司的对外担保总额,超过最近一期经审计净资产50%以后提供的任何担保;②为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保;③单笔担保额超过最近一期经审计净资产10%的担保;④对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。
(3)股东大会在审议为股东、实际控制人及其关联方提供的担保议案时,该股东或受该实际控制人支配的股东,不得参与该项表决,该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的过半数通过。
(4)应由董事会审批的对外担保,必须经出席董事会的2/3以上董事审议同意并作出决议。 

  上市公司对外提供担保的特殊规定(1)上市公司对外担保必须经董事会或股东大会审议。上市公司的《公司章程》应当明确股东大会、董事会审批对外担保的权限及违反审批权限、审议程序的责任追究制度。

  (2)应由股东大会审批的对外担保,必须经董事会审议通过后,方可提交股东大会审批。须经股东大会审批的对外担保,包括但不限于下列情形:①上市公司及其控股子公司的对外担保总额,超过最近一期经审计净资产50%以后提供的任何担保;②为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保;③单笔担保额超过最近一期经审计净资产10%的担保;④对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。

  (3)股东大会在审议为股东、实际控制人及其关联方提供的担保议案时,该股东或受该实际控制人支配的股东,不得参与该项表决,该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的过半数通过。

  (4)应由董事会审批的对外担保,必须经出席董事会的2/3以上董事审议同意并作出决议。

  董事会——2/3以上董事通过

  股东大会——其他股东所持表决关联人回避权的过半数通过

  2.担保合同无效的法律责任

主合同有效而担保合同无效  

债权人无过错的,担保人与债务人对主合同债权人的经济损失,承担连带赔偿责任  

债权人、担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的1/2 

主合同无效而导致担保 合同无效  

担保人无过错的,担保人不承担民事责任  

担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的1/3  

担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后,可以向债务人追偿,或者在承担赔偿责任的范围内,要求有过错的反担保人承担赔偿责任。 

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