2019成人高考专升本民法精炼试题及答案（十一）_第4页

　　参考答案：

　　选择题

　　1.B 2.D 3.B 4.B 5.D 6.D 7.B 8.B 9.C 10.C

　　11.C 12.A 13.D 14.D 15.A 16.C 17.C 18.C 19.C 20.C

　　21.D 22.C 23.B 24.B 25.C 26.A 27.B 28.B 29.A 30.C

　　简答题

　　规避法律的民事行为，是指行为人以合法的形式掩盖其非法目的的民事行为。例如为了逃避法院的执行，故意将财产赠与他人的行为。这种无效民事行为的构成要件是：

　　(1)行为人实施了虚假的意思表示，用民事法律行为的合法形式掩盖其不合法的内心意思;

　　(2)行为人主观上有以合法形式掩盖非法目的的故意;

　　(3)行为人的行为，从外观上看，表现为民事法律行为，具备了民事法律行为的要件;

　　(4)行为人以民事法律行为所掩盖的目的，具有非法性，是为了规避法律义务。

　　侵犯著作权行为是指未经作者或者其他著作权人的许可或者授权，又无法律上的依据，擅自对受著作权法保护的作品进行使用的行为。根据我国《著作权法》的规定，侵犯著作权的行为主要有下列种类：

　　(1)未经著作权人许可，发表其作品的。

　　(2)未经合作作者许可，将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表的。

　　(3)没有参加创作，为谋取个人名利，在他人作品上署名的。

　　(4)歪曲、篡改他人作品的。

　　(5)除法律有特别规定外，未经著作权人许可，以表演、播放、展览、发行、摄制电影、电视、录像或者改编、翻译、注释、编辑等方式使用作品的。

　　(6)使用他人作品，未按照规定支付报酬的。

　　(7)未经表演者许可，从现场直播其表演的。

　　(8)剽窃、抄袭他人作品的。

　　(9)未经著作权人许可，以营利为目的，复制、发行其作品的。

　　(10)出版他人享有专有出版权的图书的。

　　(11)未经表演者许可，对其表演制作录音、录像出版的。

　　(12)未经录音录像制作者许可，复制、发行其制作的录音录像的。

　　(13)未经广播电台、电视台许可，转播、复制发行其制作的广播、电视节目的。

　　(14)制作、出售假冒他人署名的美术作品的。

　　(15)其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为。

　　遗赠扶养协议具有以下法律特征：

　　(1)遗赠扶养协议的主体，被扶养的一方一般是没有人对其承担法定赡养义务的孤寡老人;承担扶养义务的一方是有关集体组织或被扶养人的法定继承人以外的公民。特殊情况下，虽有法定继承人，但不能履行义务的，也可以与他人签订该协议。

　　(2)遗赠扶养协议从签订时起生效，但双方履行义务的时间不同。扶养人应从协议生效时起履行义务，而在被扶养人死亡时实现权利;被扶养，人则从协议生效时起享受权利，死亡后，其财产转移给扶养人。

　　(3)遗赠扶养协议是双务、有偿的法律行为。遗赠扶养协议是一种合同，虽然它与一般合同所要求的等价不同，但其成立也必须在平等的基础上，由双方当事人经过协商，取得一致意见后才能有效。协议生效后，双方都应遵守协议的规定，任何一方不得单方解除协议。

　　(4)遗赠扶养协议是继承法规定的几种遗产转移方式中优先适用的一种。按照《继承法》的规定，继承开始后，按照法定继承办理;有遗嘱的，按遗嘱继承或按遗赠办理;有遗赠扶养协议的，按协议办理。

　　论述题

　　债的发生，是指债权债务在相对的当事人之间产生。债作为民事法律关系的一种，其发生须具备一定的构成要件，此构成要件即是债的发生根据，亦即能够引起债的效果发生的法律事实。这类法律事实主要有下列四项：

　　(1)合同：合同，是指平等主体的当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的双方法律行为。

　　合同一旦有效成立，即在当事人之间产生特定的权利义务关系。依法成立的合同受法律保护，当事人通过订立合同设立的以债权、债务为内容的民事法律关系，称为合同之债。在实践中，民事主体主要是通过订立合同来明确相互间的权利、义务关系。因合同设立债，是民事主体积极参与民事活动的表现，合同行为是典型的双方民事法律行为，可见，合同是债发生的最常见、最重要的原因。合同法因此而成为债法的主要内容。

　　(2)侵权行为：侵权行为，是指因过错，不法侵害他人人身权利和财产权利，给他人造成损害的行为。因侵权行为受到损害的人，有请求加害人赔偿损失的权利，加害人有赔偿受害人损失的义务，即在加害人和受害人之间产生以损害赔偿为标的的债权债务关系。此种债权债务关系的发生直接基于法律的强行规定，与当事人的意思无关。侵权行为是一种单方行为，就侵权人的目的而言，并不是为了在侵权人与受害人之间建立民事权利和义务关系。法律规定侵权行为是债的发生根据，是要侵权人承担债务的方式来弥补受害人所受到的损害。在我国，《民法通则》为了强化人们的守法观念，把侵权行为所生之债，认定为违反法定义务而应承担的民事责任，把侵权之债，规定在“侵权民事责任”的章节中。

　　(3)不当得利：不当得利，是指没有法律上的根据，使他人受损而取得的利益。依照法律的规定，不当得利的得利人应将所得利益返还给利益受损人，利益受损人对得利人有返还利益的请求权。于是，在受损人与得利人之间产生以返还不当得利为标的的债权债务关系。

　　(4)无因管理：无因管理，是指没有法律规定或约定的义务，而为他人管理事务的行为。在无因管理中，管理他人事务的人称为管理人，事务被管理的人称为本人。依照法律的规定，管理人有权请求本人偿付其因无因管理而支出的费用，本人也有义务偿付此费用。于是，在管理人与本人之间产生以给付管理费用为标的的债权债务关系。

　　案例分析题

　　(1)轮船公司的主张不成立。理由：第一，即使轮船公司是全民所有制企业，它也不等于国家;第二，只有所有人不明的埋藏物、隐藏物才归国家所有。漂流物失主明确的情况下，漂流物应返还给失主。水手的主张也没有法律根据，他们应将拾得物归还原主。村民小组的主张有法律根据。该批木材本来属于村民小组所有，虽然丢失，却并不丧失所有权。

　　(2)村民小组返还木材的主张不能得到支持。理由：木材已被水手们加工制作成家具，属于事实上的返还不能，但可要求赔偿损失。

　　(1)甲明知自己的牛性子不好，可能给乙造成损害，却没有主动避让，并对可能出现的损害结果采取放任的态度，故应负主要责任。

　　(2)乙听到甲的警告后，采取不予理睬的态度，对损害结果也应负有一定责任。

　　(3)根据民法通则131条“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任”。

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